El debate sobre el aborto pone en juego no solo concepciones jurídicas, sino también científicas, filosóficas, morales, éticas, religiosas, ideológicas y de otros órdenes, todas las cuales muy legítimamente concurren. Pero en este caso, y de forma muy breve, sólo voy a centrarme en un aspecto de la discusión: la constitucionalidad (y convencionalidad) del régimen jurídico del aborto que el Congreso argentino, a instancias del Poder Ejecutivo y de un sector social con gran incidencia en la opinión pública, convirtió en ley.
Tampoco entrará en esta discusión un análisis de filosofía jurídica sobre si la Constitución Nacional tenía previsto proteger la vida humana «desde la concepción» concretamente en su art. 33 (derechos implícitos); pues desde la reforma de 1994 se otorgó jerarquía constitucional a dos tratados internacionales que tienen especial gravitación en el tema y que serán la médula de este planteo; de modo que -aun cuando el aborto pudiese entrañar de aquí en adelante muchos conflictos de variada índole (algunos de ellos muy importantes por cuanto involucran valores comunitarios arraigados)- lo cierto es que, en un momento no muy lejano, la vigencia efectiva de la ley deberá enfrentar algún planteo de inconstitucionalidad ante nuestros tribunales.
Es que, en primer lugar, cabe recordar que la Convención de los Derechos del Niño (1990) fue adoptada por la Argentina mediante ley 23.849, estableciendo nuestro Congreso que su artículo 1´ debía interpretarse en el sentido de que «niño [es] todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad». A su vez, tras la reforma de 1994, los convencionales constituyentes dotaron este pacto de rango constitucional previendo que lo sea «en las condiciones de su vigencia» (art. 72 inc. 22 de la CN).
En relación a esta controvertida frase que tiene la ley suprema, cabe remitirse al debate de la asamblea reformadora para darse cuenta que dicha fórmula fue establecida precisamente para jerarquizar, junto a los pactos internacionales, las reservas y declaraciones interpretativas que sobre ellos hace el país al momento de aprobarlos. Esa lógica argumentativa fue la que sostuvo el convencional Rodolfo Barra como miembro informante del despacho de mayoría, a la que – incluso – adhirió el entonces convencional Raúl Zaffaroni (cfr. sesión del 2/8/94 en interrupción al convencional Natale). De ahí que, lo previsto por el legislador argentino en la declaración interpretativa en cuanto a que «niño/a» se es desde la «concepción» (ley 23.849) también gozaría, en los términos del art. 75 inc. 22 de la CN, de jerarquía constitucional, integrando para nuestro país el referido tratado internacional.
Por otro lado, la Convención Americana de Derechos Humanos establece en su art. 4.1 que «toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción».
Si bien cabe acudir aquí a la Corte Interamericana de Derechos Humanos como último intérprete de este pacto internacional, lo cierto es que este tribunal no ha tenido sino un sólo pronunciamiento sobre el punto que, en términos generales, no se ajusta fácticamente a la problemática del aborto libre.
Sin embargo, hay algunos conceptos vertidos por la Corte IDH que vale traer a colación, como ser el sentido de la expresión «en general» utilizada en el art. 4.1. Al respecto, el voto mayoritario sostuvo que ello significaba que «la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general» (cfr. caso «Artavia Murillo»).
¿Y, entonces, cuál es la regla general que impone este pacto internacional? Pues, claramente, que la vida se protege desde la concepción (sea entendida como «fecundación», o «implantación» en los términos de la Corte IDH); admitiendo excepciones – válidas, por cierto, porque ningún derecho es absoluto en nuestro ordenamiento jurídico – como ser el aborto en casos de violación o de peligro en la salud o vida de la persona con capacidad de gestar.
Sin embargo, el aborto libre y voluntario hasta la semana catorce, como ha sido finalmente sancionado, no hace más que alterar y modificar por una ley local el precepto convencional del art. 4.1 del Pacto de San José (parte de nuestra CN por vía del art. 75 inc. 22), convirtiendo la excepción en la regla, pues ahora «en general» -o, mejor dicho, siempre- la nueva norma no protegerá la vida desde la concepción (en contra de la mencionada cláusula), sino hasta el inicio de la semana quince y en tanto no se verifiquen otras situaciones que de igual modo habiliten en un caso concreto la interrupción legal del embarazo por fuera de ese plazo.
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Es así que pueden existir razones para crear legislativamente un derecho al aborto o, en su caso, para despenalizarlo, como también parecen haber del otro lado cuantiosos y buenos argumentos de variada índole para no hacerlo; pero nada de ello soluciona el problema constitucional que se viene a partir de la sanción de esta ley, porque aun cuando pareciese éste un acalorado debate ideológico, detrás de todo existen pactos de la comunidad internacional y cláusulas constitucionales a las que no cabe hacerles decir lo que no dicen, pero tampoco corresponde censurarlas arbitrariamente en lo que sí prevén, y cuyo nivel de cumplimiento pone nuevamente a prueba nuestra calidad institucional.
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