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Con votos en contra.

TC rechazó inaplicabilidad que impugnaba norma de la LIR, en causa que SII realizó observaciones a resultado tributario del Banco de Chile.

El fallo expresó que el debate, en los términos planteados en la gestión pendiente, especialmente por el contenido del recurso de casación en el fondo deducido por la requirente, nos sitúa frente a una materia que debe ser resuelta por el Juez del Fondo.

16 de enero de 2021

El Tribunal Constitucional rechazó un requerimiento de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, que impugna el artículo 15, inciso segundo, de la Ley sobre Impuesto a la Renta.

La gestión pendiente incide en autos sobre recurso de casación en el fondo, seguido ante la Corte Suprema, en los que la requirente, el Banco de Chile, recibió observaciones efectuadas por el SII en su liquidación respecto a la determinación del resultado tributario del Banco para el año tributario 2014.

Al respecto, cabe recordar que el Banco requirente estimó que el precepto impugnado infringiría la igualdad ante la ley, toda vez que, en general los contribuyentes no se ven sujetos a la imposición de tener que volver a pagar un impuesto a la renta de primera categoría sobre las utilidades que ya pagaron este impuesto. La requirente, en cambio, sí tendrá que pagar dos veces el mismo impuesto sobre aquellas utilidades. En este sentido, no se aprecia la existencia de una razón sustantiva que justifique que las mismas utilidades paguen dos veces el mismo impuesto a la renta de primera categoría. Asimismo, consideró vulnerado el derecho del banco a asociarse sin permiso previo, puesto que por tratarse de una decisión organizativa realizada entre dos entidades que persiguen un legítimo fin lucrativo, resulta claro que la fusión societaria ocurrida entre el Banco y Banchile Factoring, en tanto decisión organizativa adoptada en forma autónoma, se encuentra protegida por el derecho de asociación, la que no puede ser indebidamente interferida por el poder público.

Por su parte, la Magistratura Constitucional señaló que, la cuestión debatida se vincula con la procedencia o no de aplicar la rebaja prevista en el artículo 33 N° 2° letra a) de la Ley sobre Impuesto a la Renta, lo cual ha sido resuelto por los Tribunales de la Instancia, los que han determinado -con pronunciamientos disímiles- si concurre o no, en el caso sometido a su decisión, una doble tributación, correspondiendo que sea la Excelentísima Corte Suprema la que zanje aquella disputa interpretativa de la ley tributaria, al decidir el recurso de casación en el fondo que ha deducido la requirente planteando, entre otras, esa misma cuestión legal.

Enseguida, explicó que, el artículo 15 impugnado, luego de la reforma introducida por la Ley N° 20.603, no gravó -ex novo- el badwill con el impuesto a la renta, pues aun antes de la incorporación de ese precepto a nuestro ordenamiento jurídico, ya se encontraba gravado, conforme a la normativa general contenida en la Ley sobre Impuesto a la Renta, sino que sólo vino a regular -con mayor certeza y generalidad que mediante actos administrativos del Servicio de Impuestos Internos- su tratamiento tributario, calificándolo como un ingreso diferido y confiriéndole al contribuyente el derecho a imputarlo dentro de sus ingresos brutos, en un lapso de hasta diez ejercicios comerciales consecutivos contados desde aquel en que éste se generó, incorporando como mínimo un décimo de dicho ingreso en cada ejercicio, hasta su total imputación.

Luego, la sentencia expresó que el debate, en los términos planteados en la gestión pendiente, especialmente por el contenido del recurso de casación en el fondo deducido por la requirente, nos sitúa frente a una materia que debe ser resuelta por el Juez del Fondo. En consecuencia, desestimaremos el requerimiento de inaplicabilidad, dejando subsistente la totalidad del ordenamiento legal que permita a la Excelentísima Corte Suprema resolver la cuestión tributaria planteada en la gestión pendiente.

La decisión fue acordada con el voto en contra de los Ministros Aróstica y Romero, quienes estuvieron por acoger el requerimiento cada uno por sus respectivas consideraciones. Así, el Ministro Aróstica señaló que La doble tributación, tanto como la doble sanción por un mismo hecho, quebranta una garantía nítidamente establecida en la Constitución -en su artículo 19, N° 6, párrafo sexto- cual es que los actos estatales todos deben ser el resultado de un procedimiento justo y racional, con miras a evitar, precisamente, el abuso o exceso de poder. En este mismo sentido, el propio artículo 19, en su N° 20, proscribe los tributos “manifiestamente desproporcionados”. Que, en este sentido, resulta artificial la alegación fiscal, en punto a que el impuesto de que se trata habría recaído sobre personas jurídicas distintas, como si fuesen sujetos pasivos diferentes.

La realidad de las cosas muestra, además, que en la especie no existe un segundo hecho gravado, dado que el Banco de Chile no realizó una “absorción” del Banchile Factoring, sino que se medió una “reunión”, producto de un anterior obstáculo administrativo que impedía a los bancos comerciales desarrollar el giro de factoring. La Ley General de Bancos, contenida en el DFL N° 3, de 1997, supeditó la posibilidad de que los bancos pudieran desarrollar actividades de factoraje a una autorización previa que debía otorgar la Superintendencia del ramo, en sus artículos 70 letra b) y 71 inciso segundo, lo que esta entidad fiscalizadora solo vino a regular mediante la Circular N° 3.119 de 2001.

Finalmente, puntualiza que, en el orden natural de las cosas, no es el contribuyente quien debe probar que le favorece una “exención”, sino que es el Estado quien debe acreditar que un acto del contribuyente está “afecto” a tributación.

Luego, el Ministro Romero expuso que, el fallo no entra a pronunciarse sobre el fondo del asunto, sino que considera que no es un asunto de aquellos para los cuales este Tribunal Constitucional es competente. ¿Por qué? Se nos dice que le corresponde a la Corte Suprema, conociendo del recurso de casación interpuesto por la requirente, quien debe zanjar la controversia, la cual sería de carácter meramente interpretativo. Este tipo de requerimiento pone de manifiesto la función de la acción de inaplicabilidad, mecanismo correctivo de situaciones muy particulares con consecuencias manifiestamente injustas o desproporcionadas, que una norma legal con vocación de generalidad y abstracción no ha previsto o lo ha hecho inadecuadamente.

En este sentido, entonces, lo que hace que la situación concreta sea singular es, en primer lugar, que la sociedad absorbente era dueña de más del 99% de la sociedad absorbida y que, por lo mismo, a pesar de tratarse de dos personas jurídicas diferentes, desde el punto de vista de la realidad económica (más que de la meramente formal) el impacto tributario recae sobre el mismo sujeto. Hacemos notar que la noción de prevalencia de la realidad económica por sobre la de carácter jurídico-formal no es ajena a nuestro derecho. Tal cosa ocurre, a modo ilustrativo, en el ámbito laboral y en el de libre competencia.

La segunda característica atípica de esta hipótesis fáctica es que se encuentra estrechamente vinculada al efecto del FUT (Fondo de Utilidades Tributarias) como regulador del badwill. Como bien lo advierte un comentarista “[p]arece ser raro o sacado de contexto el hecho de pensar que el badwill tiene una relación con el FUT. A decir verdad, la relación entre estos dos conceptos al principio no se aprecia claramente en el caso de fusiones impropias”. La tercera peculiaridad dice relación con el efecto anómalo que se produce. En efecto, la legislación tributaria provoca un resultado extravagante al obligar a pagar, nuevamente, por la generación material de las mismas utilidades. Aquí, el Banco de Chile -sociedad absorbente-, quien controlaba -con anterioridad a la fusión- el 99,7% de las acciones de la sociedad absorbida (Banchile Factoring), soportó económicamente el pago del Impuesto de Primera Categoría cuando las utilidades retenidas tributaron en la sociedad filial (absorbida), tributo que, producto de la fusión, el Banco de Chile debe, ahora, pagar nuevamente. En cuarto y último lugar, cabe destacar, por ser reflejo de lo irracional o injusto que resulta, que el gravamen se gatilla dependiendo de un hecho meramente circunstancial carente de significación de interés público tributario.

Finalmente, concluyó que el requerimiento ha debido acogerse debido a que la aplicación del precepto legal impugnado infringe el artículo 19, Nº 20º, inciso segundo, de la Constitución Política de la República.

 

Vea texto íntegro de la sentencia y del requerimiento, Rol N° 8882-20.

 

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