En una reciente publicación del medio español Confilegal  se da a conocer el artículo «Telemedicina: ¿Cuál es su cobertura legal?», de Silvia Zaro Ballesteros, abogada.

Zaro afirma que desde hace un año, con motivo de la expansión de la Covid 19, la telemedicina se ha convertido en un medio cotidiano de asistencia sanitaria complementario de la actividad presencial, tanto en el ámbito público como en el privado, experimentando un crecimiento sin precedentes, particularmente en algunas especialidades como dermatología, pediatría o ginecología.

A pesar de que dicha modalidad de prestación médica no supone ninguna novedad, lo cierto es que la legislación no ha sido capaz de adaptarse al ritmo del desarrollo de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TICs), ni al uso que en el ámbito sanitario se otorga a las mismas, obligando el inexistente marco regulatorio específico a acudir a distintas normativas para conocer cuáles son sus implicaciones legales.

El Código Deontológico de la profesión médica vigente que data del año 2011- hoy en revisión- en su artículo 26 entiende contrario a las normas deontológicas el ejercicio clínico de la medicina mediante consultas ‘exclusivamente por carta, teléfono, radio, prensa o internet’, refiriendo que la actuación correcta conlleva ineludiblemente el contacto personal y directo.

Si bien, añade la abogada, en sus preceptos cuarto y quinto se matiza tal consideración, por cuanto se alude a que será éticamente aceptable esa práctica asistencial a distancia cuando se trate de ‘una segunda opinión y de revisiones médicas’, entendiéndola adecuada cuando se use ‘exclusivamente como ayuda en la toma de decisiones’.

No obstante lo anterior, a raíz de la situación excepcional de emergencia sanitaria, la Comisión Central de Deontología se vio obligada a adaptar el ejercicio clínico a los retos a los que se enfrentaba y aún se enfrenta hoy la profesión, publicando por ello una serie de comunicados relacionados con las consultas no presenciales.

Prueba de ello es el informe emitido el pasado 10 de junio de 2020 por la Organización Médica Colegial (OMC) con el objeto de dar respuesta a los numerosos interrogantes que ha planteado su práctica.

De hecho, dice Zaro, es en este informe donde se prevé que dicha modalidad de actividad clínica no solo complementa al acto médico presencial, sino que en ocasiones puede incluso sustituirle, siempre que aquél no fuere posible o, incluso, aconsejable, ponderando la relación beneficio/riesgo para el paciente.

Además, añade que la decisión ha de ser consensuada entre aquél y el facultativo en lugar de impuesta por uno de los implicados, siempre que, claro está, este último lo considere técnica y científicamente adecuado de conformidad con el artículo4.7 de la Ley 44/2003 de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, debiendo primar en todo caso el criterio médico.

En este sentido, dado que el fin último es garantizar la equidad en la atención, el profesional sanitario habrá de considerar la posible falta de habilidad de algunos usuarios en el manejo de las nuevas tecnologías o, incluso, la falta de medios en su acceso a los mismos.

LIMITACIONES

A continuación, la abogada expone que otra de las limitaciones que plantea la telemedicina, unida a la brecha digital y/o económica ya mencionadas, es que no toda prestación sanitaria es susceptible de llevarse a cabo por dicho medio.

Ya se adelantaba que, en situaciones de normalidad, la regla de oro continúa siendo la consulta presencial a la vista de las evidentes carencias que, sin duda, padece la intervención telemática, pues dificulta la anamnesis y la comunicación no verbal, tan importantes en el acto médico.

En algunas disciplinas tales como traumatología, parece obvia la imposibilidad de emitir un diagnóstico efectivo a distancia sin la existencia de una exploración presencial previa y/o pruebas complementarias, a diferencia de especialidades como dermatología u oftalmología en las que, en la mayoría de los supuestos, la sintomatología asociada a un juicio clínico es muy visible.

Precisamente, una de las temáticas más frecuentes de reclamaciones en consultas no presenciales la constituye el error de diagnóstico, debiendo por ello el facultativo citar al paciente personalmente o recurrir a la atención domiciliaria cuando considere procedente realizar una exploración física o pruebas adicionales, debiendo calificar esa valoración inicial a lo sumo de ‘sospecha clínica’ o de ‘diagnóstico de orientación’ o ‘presuntivo’.

Es por ello esencial que de modo previo a la práctica de la telemedicina se le informe al destinatario, de forma clara y transparente, de sus limitaciones y riesgos, debiendo éste dar su conformidad a través de un consentimiento informadoque deberá constar en la historia clínica, como si de un procedimiento invasivo se tratara.

EL OTORGAMIENTO VERBAL VALE

Respecto a la modalidad de otorgamiento, dice Zaro, pese a que es recomendable que se formalice por escrito a efectos de poder acreditar éste, lo cierto es que también se podrá prestar verbalmente en aquellos supuestos en los que el sistema permita dejar constancia de la aceptación, siempre y cuando exista una correcta identificación del paciente.

Adicional a dicho consentimiento informado, de conformidad con la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, e igualmente con carácter previo al acto médico y de modo que se pueda demostrar su otorgamiento, se debe recabar el consentimiento del paciente para el tratamientode los datos personales relativos a la salud.

Ello, se puede hacer bien mediante la firma de un documento, tal y como ocurriría de manera presencial, bien a través del uso de plataformas que permitan la grabación de la consulta, debiéndose solicitar en este último caso el consentimiento para proceder a grabar la misma, aunque sin condicionar la asistencia sanitaria a su aceptación.

No ocurre lo mismo en sentido contrario, es decir, si es el paciente el que procede con la grabación, pues no ha de solicitar el consentimiento del facultativo siempre que sea partícipe de la conversación.

Cuestión distinta es que, en tal supuesto, en virtud de la facultad que le otorga el Código Deontológico, el personal sanitario, a la vista de la pérdida de confianza que ha de primar en toda relación médico-paciente, pueda suspender ésta, procediendo a su derivación a otro colega.

Tal regla general, como cualquier otra, tiene excepciones, pues sí podría constituir prueba ante un proceso judicial una grabación sin previo consentimiento del paciente cuando se produzcan agresiones verbales por parte de éste, sin interferir cuestiones de carácter personal ni médico.

HAY QUE FACILITAR LA POLÍTICA DE PROTECCIÓN DE DATOS

Enseguida, la abogada sostiene que continuando con las obligaciones en materia de información en telemedicina, igualmente, se le habrá de facilitar al paciente la política de protección de datos, comunicándole quién será el responsable del tratamiento, los fines con los que se tratarán los mismos, la legitimación para su uso, los destinatarios de éstos, el plazo de conservación y los derechos que tienen sobre ellos, de modo que tal anuncio se encuentre a disposición de los interesados mediante formato papel, electrónico o incluso telefónico.

Del mismo modo, al tratarse de una prestación de servicios de la sociedad de la información, resulta de aplicación la Ley 34/2002, de 11 de julio, de comercio electrónico (LSSI), cuyo art.10.1. d) establece el deber para aquellos prestadores que ejerzan profesiones reguladas de disponer por medios electrónicos, de forma permanente, fácil, directa y gratuita, de los siguientes extremos:

“1.º Los datos del Colegio profesional al que, en su caso, pertenezca y número de colegiado.

2.º El título académico oficial o profesional con el que cuente.

3.º El Estado de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo en el que se expidió dicho título y, en su caso, la correspondiente homologación o reconocimiento.

4.º Las normas profesionales aplicables al ejercicio de su profesión y los medios a través de los cuales se puedan conocer, incluidos los electrónicos.”

Esta imposición permite a los destinatarios del acto médico conocer con anterioridad a la prestación la identidad del facultativo que les va a atender, pudiendo verificar su habilitación en el Registro del Colegio Profesional correspondiente, evitándose así en cierto modo el intrusismo profesional tipificado en el artículo 403 de nuestro Código penal, tan frecuente en las e-consultas.

Ahora bien, como ya apuntaba el artículo 26 del Código Ético al que se ha hecho mención, la herramienta técnica utilizada no solo ha de permitir la identificación de los profesionales intervinientes, sino también de los pacientes, y ello con anterioridad al inicio de la prestación en aras de evitar accesos no autorizados a datos clínicos por terceros.

Así, si el médico tiene dudas en el reconocimiento, siempre que la urgencia del cuadro clínico lo permita, antes de llevar a cabo la prestación, se recomienda la comunicación por otro medio distinto al utilizado para realizar la consulta.

Su práctica ha de ser por tanto mediante recursos accesibles a los usuarios que al mismo tiempo garanticen la máxima seguridad disponible respecto a la confidencialidad e intimidad del paciente, debiéndose proteger la privacidad en su relación con el facultativo.

Como se aludía con anterioridad, al intervenir en la asistencia datos personales, resulta de aplicación la normativa de protección de datos, encontrándose los prestadores de servicios obligados a adoptar medidas de seguridad de nivel técnico para que el tratamiento de la información sea conforme al marco europeo y nacional.

Algunas de estas medidas pueden ser no hacer uso de dispositivos informáticos personales para la comunicación con el paciente, el cifrado de documentos clínicos enviados por medios telemáticos, que la tecnología mediante la cual se desarrolla la asistencia tenga sus servidores en el Espacio Económico Europeo (EEE) o, en su defecto, que éstos se encuentren en un país con un nivel adecuado de protección en la materia, etc.

EVITAR PLATAFORMAS INFORMÁTICAS NO SEGURAS

Se deben evitar, por tanto, señala la abogada, plataformas no diseñadas para proteger datos de carácter personal, máxime cuando se trata de aquellos especialmente protegidos como lo son los relativos a la salud. Las redes sociales o las aplicaciones de mensajería instantánea como Whatsapp o Telegram no son herramientas de telemedicina, pudiendo generar responsabilidades la divulgación de información sensible a través de los mismos, ya no solo en el ámbito de la relación médico-paciente, sino también en las teleinterconsultas, siendo muy habitual en la práctica el intercambio de datos por este tipo de medios.

En la plataforma utilizada, los prestadores de servicios, de conformidad con la Ley de comercio electrónico (LSSI), además de facilitar la política de «cookies» (para el supuesto de que se recabasen), deberán informar de los términos y condiciones de uso. Si se llevase a cabo mediante una aplicación, tal información habrá de estar disponible con carácter anterior a su descarga y una vez se produzca ésta, de forma permanente.

Al margen de lo expuesto, al momento de la atención sanitaria, por regla general, el médico deberá tener acceso a la historia clínica del paciente o conocimiento directo de ésta, no solo al objeto de emitir un diagnóstico debidamente informado conforme a una correcta praxis, sino también de poder realizar las anotaciones pertinentes correspondientes a tal asistencia.

De no ser posible, habrá de tomar nota de la consulta realizada (información trasladada por el paciente, triaje y diagnóstico, en su caso, etc.), como si de una hoja de evolución se tratase, para incorporarlo con posterioridad al registro clínico a la mayor brevedad.

Resulta imprescindible dotar a este tipo de actividad de tiempo específico y suficiente en la agenda asistencial para evitar errores, debiendo considerarse tan importante como un acto presencial, ya que, en muchas ocasiones, cuenta con la dificultad sobreañadida de la ausencia de exploración física y la comunicación no verbal.

Ya se aludía con anterioridad que la prestación asistencial a distancia incrementa el riesgo de un posible error de diagnóstico, ocurriendo lo mismo con el seguimiento clínico. En la consulta presencial, son frecuentes las reclamaciones recibidas con ocasión de defectos en la historia clínica, debiéndose extremar por ello las precauciones en el ámbito de la telemedicina.

Diferenciar las actuaciones realizadas de modo telemático de aquellas que no lo son, anotar la hora de inicio y término de la consulta a distancia, el medio por el que se ha realizado, el tratamiento médico pautado y/o las recomendaciones dadas, además de los intentos de comunicación fallidos con los pacientes, son algunas de las prácticas recomendadas para evitar reclamaciones en este sentido.

Tal modo de proceder permitirá conocer extremos de la asistencia tales como el tiempo destinado a la atención médica, el lugar donde se encontraba el paciente al momento de la e-consulta o incluso, en determinados supuestos, la existencia o no de amenazas del paciente al facultativo, constitutivas del delito tipificado en el art. 169 del Código Penal o del delito de atentado contra la autoridad del art. 550 de la misma legislación si el sujeto de las mismas fuese personal sanitario de un centro público.

No se debe olvidar, el derecho de los pacientes a la información asistencial, regulado en el art.4 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, siendo por ello importante que el historial clínico constituya un fiel reflejo de la actuación durante el proceso asistencial.

Tras el análisis aquí efectuado, es más que manifiesto que el acto médico a distancia no se encuentra exento de reclamaciones, pudiéndose dar éstas especialmente en el ámbito del error de diagnóstico, de defectos en la historia clínica, incumplimientos en materia de información facilitada al paciente, protección datos, ciberriesgos…

Precisamente por tales eventualidades, es indispensable contar con un seguro de responsabilidad civil profesionalamplio que las garantice, siendo cuanto menos recomendable la revisión de las pólizas tradicionales al objeto de dotar de cobertura no solo a los riesgos derivados de una mala praxis en la asistencia sanitaria a distancia, sino también a aquellos derivados del uso masivo de las TIC.

Otro de los aspectos a tener en cuenta son las cláusulas de exclusión incluidas en el contrato de seguro, así como su delimitación geográfica, aunque ésta suele ser bastante amplia, pues lo habitual es que abarque todo el territorio nacional y, por ende, las reclamaciones interpuestas ante tribunales españoles, aunque no las prestaciones llevadas a cabo en otro país o aquellas que se deriven de reclamaciones ante tribunales extranjeros, salvo aceptación expresa de la compañía.

En cuanto al ámbito regional en el que se entiende realizado el acto médico, la máxima en los servicios de telemedicina es que se aplica la legislación del país donde se encuentra el facultativo, debiendo éste estar habilitado, como ya se advertía con anterioridad, en el Colegio profesional correspondiente.

Si fuera preciso, ante una cobertura insuficiente, el facultativo deberá ampliar los riesgos cubiertos en aras de evitar posibles rehúses de la aseguradora en caso de siniestro, siendo igualmente aconsejable que la misma disponga de un equipo de profesionales especialistas en derecho sanitario para que le puedan orientar en la toma de decisiones.

A este respecto, cabe referir que han sido varias las pólizas que en el ámbito público han excluido del ámbito de cobertura las prácticas relacionadas con el Covid 19, por lo que igualmente se habrá de revisar la cobertura de los servicios de asistencia sanitaria a distancia relacionados con el virus objeto de la actual pandemia.

Sin duda, nos encontramos ante un período transitorio en el que la telemedicina ha dejado de ser una asignatura pendiente para instalarse en nuestras vidas, pese a las limitaciones que marcan los condicionantes de acceso a esta nueva forma de ejercer la profesión ya citados, obligando no solo al sector asegurador a enfrentar nuevos retos, sino, evidentemente, también al sector médico, en el que cada vez se permiten más actividades autónomas mediante esta modalidad de prestación sanitaria a la vista de sus evidentes ventajas.

Prueba de ello son las continuas actualizaciones de los protocolos de actuación que han ido emitiendo algunas sociedades científicas con el fin de homogeneizar el proceder de los profesionales en este ámbito, así como el nuevo borrador del Código Deontológico de la profesión médica, actualmente en revisión, que lejos de penalizar el uso de las nuevas tecnologías, amplía la toma de decisiones médicas sin contacto previo.

Por último, Zaro concluye que esta etapa de digitalización de la sanidad nos dirige hacia una nueva normalidad en la que, sin duda,  aparecerán nuevas posibilidades cada vez más autónomas y flexibles que se irán validando en el ámbito sanitario según vaya dictando la experiencia, haciéndose por ello cada vez más patente la necesidad de una regulación específica en la materia que dé solución a las problemáticas medicolegales que surgen en la práctica clínica, debiéndose dejar a un lado el puzzle de normativas al que actualmente se hace frente para abordar tales aspectos.