En una reciente publicación del medio español Confilegal se da a conocer el artículo «El pasaporte de vacunación que propone la UE reabre el debate entre el derecho a la salud y el derecho a la libertad y la privacidad», por Luis Javier Sánchez, periodista jurídico, comunicador y consultor de comunicación.

Sánchez comenta que la Comisión Europea publicaba una Propuesta de Reglamento para poner en marcha “certificados interoperables de vacunación, test y recuperación para facilitar la libre circulación durante la pandemia del COVID-19 (Certificado Verde Digital o “Digital Green Card”).

La Comisión Europea insistió en este carácter temporal e instrumental del Pasaporte de Vacunación, destinado a gestionar la situación derivada de la progresiva vacunación. Según Ursula von der Leyen, al final del verano el 70% de la población europea estará vacunada.

La propuesta, ya anunciada el 1 de marzo en un «twit» de Von der Leyen, fue recibida con una oleada de desconfianza.

Al primer «twit» de respuesta («¡Esto es totalitarismo!») le siguieron otros de similar cariz, como “el fin de la libertad”, “limitación de derechos fundamentales”, “discriminación”, “0% en privacidad”, etc.

El periodista habló con expertos en la materia que entregaron su opinión.

UN PASAPORTE REQUIERE UN ANÁLISIS PAUSADO

Alejandro Padín, socio del Departamento de Derecho Mercantil de Garrigues en la oficina de Madrid, en la que es responsable del área de Tecnología de la Información (TI), Protección de Datos y Comercio Electrónico, cree que es importante saber de qué hablamos cuando tratamos del llamado “pasaporte de vacunación”, porque el análisis puede ser distinto dependiendo del tipo de documento del que hablamos.

“A nivel internacional, los certificados de vacunación y los requisitos de vacunación para viajar a determinados países existen desde hace muchos años”, aclara.

Desde su punto de vista, “si de lo que hablamos es de dar formato electrónico a esos documentos para facilitar su gestión no estaríamos ante un cambio sustancial con respecto a lo que ya se venía realizando, salvo por los riesgos inherentes a la aplicación de la tecnología a esta información”

“En todo caso, no se trataría de un impedimento bloqueante, sino de una barrera que habría que superar con la metodología de análisis adecuada”, comenta

Para este experto en privacidad, “si de lo que queremos hablar es de un documento vinculado a la vacunación que permita autorizar o impedir accesos a lugares habituales o participar en actividades ordinarias, la cuestión se complica y requiere un análisis mucho más pausado”.

En cuanto a la información que va a contener, “si la información que se trata se limita al estado de vacunación (primera dosis, segunda dosis, fecha) o al resultado de un test de infección o anticuerpos reciente para una finalidad legalmente reconocida como válida y necesaria, no parece que haya ningún problema”.

“De hecho, esto mismo se ha venido haciendo durante años, por ejemplo, para matricular a un niño pequeño en la guardería o en la escuela. En caso de que se añadan otras informaciones, la situación puede cambiar”.

Padín considera que “adicionalmente, si toda esta información se incorpora a un “wallet” o cartera electrónica, será muy importante analizar quién va a tener control y acceso a esos datos, de forma que se eviten riesgos innecesarios”.

“Como ocurre siempre que se aplica la tecnología a casos de uso tradicionales, es necesario analizar esos riesgos e implementar medidas de seguridad adecuadas”, advierte.

Que el pasaporte se implemente con un código QR subraya que “la forma de representar la información dependerá de la tecnología específica que se utilice, y no deberá suponer una diferencia, siempre y cuando los análisis previos hayan sido realizados”, explica este jurista.

Cree que hay un debate abierto sobre si se podrá viajar o no estando vacunado “aquí nos encontramos ante situaciones que pueden ser equivalentes a las que ya existían (por ejemplo, para viajar a determinados países ya era necesario acreditar estar vacunado contra la fiebre amarilla o el cólera)”.

Cualquier otra finalidad deberá establecerse mediante instrumento normativo de carácter general, previa ponderación y justificación, y estableciendo las correspondientes medidas y garantías”, señala.

A su juicio, “no debería utilizarse el pasaporte con fines particulares o privados, que puedan producir situaciones de discriminación o abusos en el tratamiento de la información contenida en los pasaportes”.

En cuanto a los retos legales que se derivan de la implementación de dicho pasaporte, Alejandro Padín señala que “como ha venido siendo habitual en el último año, en estos casos se produce un conflicto de derechos, por una parte, el derecho a la privacidad y por otro el derecho a la salud y a velar por los derechos generales de la sociedad, que legítimamente puede adoptar medidas para luchar contra la pandemia”.

“Si bien esa ponderación es más sencilla cuando la contrapartida a la privacidad es la salud, se pone un poco más complicada cuando la contrapartida a la privacidad es un fin económico. Los gobiernos deben llevar a cabo esta ponderación de forma metódica y objetiva, y en este punto radican los principales problemas de esta medida”, precisa.

POLÉMICA SOBRE CIUDADANOS VACUNADO Y NO VACUNADOS

Raquel Ballesteros, socia responsable de Derecho Sanitario y Farmacéutico en la firma anglosajona Simmons & Simmons,  opina sobre el posible recorte de derechos fundamentales que puede derivarse del nuevo Pasaporte de vacunación.

Afirma que “en realidad no hay un mayor recorte de derechos. Llevamos ya más de un año de restricciones a la libertad de movimientos, en su Recomendación 2020/1476, de coordinación de limitaciones a la libre circulación en respuesta al Covid, la Comisión Europea ya había permitido condicionar los desplazamientos intracomunitarios a la acreditación documental de ciertos requisitos”.

“El nuevo pasaporte solo estandariza y homogeniza esa acreditación, a fin de facilitar la libre circulación”, advierte

En cuanto a las acusaciones de discriminación del nuevo Reglamento,  Ballesteros es contundente: “No hay discriminación. El trato diferente no es trato discriminatorio, son cosas distintas”.

La abogada recuerda que el criterio consolidado del Tribunal Constitucional permitiendo tratar de manera diferente situaciones igualmente distintas.

“La restricción de libertades fundamentales por razones de salud pública ha de pasar un doble test de necesidad y proporcionalidad, solo es posible la restricción necesaria para proteger la salud pública y en la medida en que sea necesaria. Con la vacunación la restricción general ya no es necesaria ni proporcional, restringir la libre circulación de los vacunados es desproporcionado”.

Sobre la posible inequidad para los ciudadanos que quieren vacunarse pero que no pueden aun hacerlo, Ballesteros recuerda que la «Green Card» podrá expedirse no solo a los vacunados con cualquiera de las vacunas autorizadas en Europa (en principio no valdrá la rusa Sputnik V o la china Sinopharm) sino también a los inmunizados por haber pasado el COVID o por disponer de un resultado negativo en un test PCR o en un test rápido de antígenos.

Estos datos se podrán incorporar al Certificado y con ello la Comisión Europea “salva” las acusaciones de discriminación.

Respecto a los que, por el contrario, han podido acceder a la vacunación, pero no han querido vacunarse, la situación es la misma: podrán viajar con un Pasaporte que acredite que han pasado la enfermedad o que no han dado positivo en un test de COVID, sin que la propuesta de reglamento introduzca tampoco ninguna variación en el espinoso asunto de la obligatoriedad de la vacunación.

“Sigue sin haber vacunación obligatoria, ni siquiera para el personal sanitario. Aunque el Gobierno central podría decretarla, pues está dentro de sus facultades extraordinarias durante el estado de alarma, lo cierto es que no lo ha hecho, no pudiendo hacerlo en ningún caso las Comunidades Autónomas por falta de competencia”, describe esta jurista.

De ahí, precisamente, la posible inconstitucionalidad de la Ley de Salud gallega 8/2021, aprobada el pasado mes de febrero, sobre la que el Gobierno ha consultado al Consejo de Estado.

“Creo que el Consejo de Estado confirmará la competencia exclusiva del Estado para imponer la vacunación obligatoria, de modo que las famosas “sanciones Feijoo” por no vacunarse, tan cuestionadas desde el pasado mes de febrero, solo serán posibles si el Gobierno impusiera efectivamente esa vacunación obligatoria…, pero no en caso contrario”.

Expertos de algunas Universidades, e incluso funcionarios de la propia Organización Mundial de la Salukd han apuntado el “carácter prematuro” del pasaporte europeo de vacunación, que la Comisión pretende lanzar el próximo mes de junio, entendiendo que es preciso un mayor análisis y, también, una mayor evidencia científica sobre la duración de la inmunización, tanto la derivada de la vacunación como del padecimiento de la enfermedad.

En esto Ballesteros discrepa: “La Green Card no es en absoluto prematura. El análisis, legal y ético, ya se ha realizado por la Comisión Europea, en el riguroso pack publicado el pasado miércoles. Y la incertidumbre científica no debe ser obstáculo a la regulación”.

“Al contrario, la regulación en la incertidumbre es necesaria. Son regulaciones transitorias, como las que resultan de la autorización de cualquier nuevo medicamento, no solo las vacunas, sujeta a la constante comprobación de la relación riesgo-beneficio: las medidas deben adoptarse y mantenerse mientras los beneficios conocidos superan los riesgos conocidos”, indica

«En este caso, los beneficios de interrumpir las aún elevadísimas tasas de contagios y de mortalidad versus unos riesgos futuros aun inciertos y/o sin relevancia estadística significativa”, dice.

“Cuantos más vacunados haya, mas insostenible será mantener restricciones indiscriminadas a la libre circulación, en detrimento además de la recuperación económica y del derecho al trabajo de los europeos, lo que sería contrario a un principio esencial del Derecho comunitario: el principio de proporcionalidad, reacio a los sacrificios innecesarios”, agrega.

“El pasaporte de vacunación es una buena noticia, y el tiempo es ahora”, subraya la abogada.

UNA BUENA INICIATIVA PARA ACTIVAR LA ECONOMÍA

En esta misma línea, desde Barcelona Eduard Blasi, abogado experto en privacidad y coordinador del grupo de salud en la Asociación Profesional Española de Privacidad (APEP) le parece que es una buena iniciativa para reactivar la economía y en especial el turismo, que ha sido altamente afectado por la pandemia.

Blasi recuerda que dicha iniciativa “trata datos personales donde se tratan no solo datos identificativos, sino también datos de salud (tipo de vacuna recibida, número de dosis, PCR o los anticuerpos), deberán ofrecerse garantías suficientes”.

Sobre estas garantías señala, en primer lugar “la imitación de la finalidad (tratar los datos sólo para este fin concreto, y con ello definir también una temporalidad a este tratamiento), al igual que la minimización de datos (tratando no sólo los datos necesarios sino a la vez los mínimos e indispensables para el fin)”.

Junto a ello cree que tendrá que tenerse en cuenta “la privacidad en el diseño y por defecto, aplicando las máximas medidas y cautelas desde el inicio, y garantizándolas durante todo el tratamiento”.

El abogado recuerda que “al tratarse de una iniciativa con un fuerte componente tecnológico, será importante garantizar que se aplican las medidas técnicas y organizativas no sólo durante la custodia de esta información sino también, en el canal, cuando se intercambie dicha información en algún punto”.

“Hacer pública la evaluación de impacto podría ser una buena praxis en materia de transparencia para ofrecer tranquilidad a la población e incentivar que se use, más si cabe, este pasaporte”, afirma.

Desde su punto de vista “es importante el seguimiento y validación de la autoridad competente antes de llevar a cabo este tipo de tratamientos. Al tratarse de una iniciativa de la comisión europea la garantía de este tratamiento corresponde al Supervisor Europeo de Protección de Datos”.

Blais avanza que “esta institución ha sido involucrada y que próximamente publicará un dictamen. En este mismo sentido, en España, la Agencia Española de Protección de Datos hizo seguimiento de aplicación Radar COVID y, si bien no se involucró desde el inicio, fue involucrada antes del lanzamiento de esta app.”

A su entender, “es importante que las Autoridades de control dispongan de toda la información necesaria sobre estos proyectos, incluso de las medidas de seguridad adoptadas que, en ocasiones, por cuestiones obvias, no pueden hacerse públicas y accesibles a toda la población”.

Destaca datos que la Comisión Europea ya ha hecho públicos. El Certificado Verde Digital contendrá la información como el nombre, la fecha de nacimiento, el Estado miembro emisor y un identificador único del certificado.

“Además parece que habrá 3 modalidades de certificado con distintos datos adicionales: En el caso del certificado de vacunación: producto y fabricante de la vacuna, número de dosis, fecha de vacunación”, señala.

Junto a este comenta que “en el caso del certificado de prueba: tipo de prueba, fecha y hora de la prueba, centro de pruebas y resultado; En el caso del certificado de recuperación: fecha del resultado positivo de la prueba, emisor del certificado, fecha de emisión, fecha de validez”.

Blasi aclara que “los certificados se emitirán en formato digital por lo que podrán mostrarse en Smartphone, papel, según decida el interesado. Ello implicará que otro punto importante a tener en cuenta será el repositorio donde se almacene este certificado”.

“A falta de más información, por razones técnicas y de seguridad quizás habría sido bueno que la Comisión desarrollara su propia app “Digital Green Certificate” para evitar que los certificados se puedan almacenar en repositorios varios como el álbum de fotos del teléfono, buzón de correo electrónico, el “wallet” desarrollado por cada sistema operativo para custodiar billetes digitales, pero no pensado quizás para almacenar datos de salud”, indica.

En cuanto al debate abierto sobre si se podrá viajar estando o no vacunado, este jurista señala que “para evitar cuestiones de discriminación debería ofrecerse siempre como alternativa una PCR o examen equivalente, al menos por el momento”.

“Sólo podría pensar en establecerse como obligatoria la vacuna COVID cuando todo el mundo tuviera acceso real a la vacuna. Ahora mismo hay muchas restricciones para acceder a la vacuna y, además, colectivos como los menores, se encuentran fuera del plan de vacunación”, destaca.

Al mismo tiempo considera que “es importante destacar que este certificado difícilmente podría extrapolarse a otros ámbitos del “día a día” como acceder a bares, restaurantes o gimnasios, donde la alternativa no podía ser una PCR ya que claramente sería desproporcionada y, por ende, su uso resultaría de facto discriminatorio”.

Sobre los retos legales que pueden generarse con la implementación de dicho pasaporte, Eduard Blasi los centra en “cumplir con la normativa de protección de datos (especialmente los principios mencionados), ofrecer información suficiente, clara y comprensible (más allá de cumplir con el deber de informar, para ofrecer transparencia y confianza)”

Junto a ellos también cree que será clave “garantizar la aplicación de medidas de seguridad óptimas (no sólo en la generación del certificado sino garantizando que se cumplan en todas las fases del tratamiento de este documento)”.