«El derecho a la salud en los casos críticos. Un dilema de entre políticas públicas y decisiones judiciales, de Carolina Carreño Orellana», Thomson Reuters, 2021, 780 p., se titula la reseña de Sebastián Flores Díaz. (*)

El año 2010, la doctrina constitucionalista celebraba el fallo del Tribunal Constitucional que declaró inconstitucional los numerales 1,2,3 y 4 del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 (actual 199 del D.F.L. N° 1 de 2005, del Ministerio de Salud) los que se referían al rango de edad para fijar la tabla de factores que permitía a las Isapre determinar el precio de los planes de salud (STC Rol 1710-10). La misma sentencia se refirió al “Estado Solidario” o ciertos deberes de Seguridad Social que debía asumir el Estado circunscritos, eso sí, al casi 17% de personas beneficiarias del sistema de aseguramiento privado de salud.

Una década después, el cambio anunciado por los constitucionalistas no ocurrió, y poco antes del inicio de la pandemia, el Tribunal Constitucional le dio un espaldarazo al sistema de aseguramiento privado (C. 15°, STC Rol 7.585-2019).

Llama la atención en esta sentencia el razonamiento que realiza el tribunal, argumentando que en el considerando 15° justifica la separación del sistema de aseguramiento entre público y privado por el nivel de desarrollo e ingresos. La explicación que se da es que son las sociedades desarrolladas las que pueden permitirse sistemas públicos de asistencia sanitaria, mientras que países de nivel intermedio tiene opciones limitadas. Aprovecha de criticar la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia con una implícita calificación de sus decisiones como “activismo judicial”.

En esta discusión que pareciera no tener solución en el actual texto constitucional, pero que eventualmente sería zanjado por las nuevas definiciones del tipo de Estado y respecto de los sistemas de bienestar y de prestaciones sociales para las personas. En este contexto se inscribe el libro de la profesora Carolina Carreño Orellana, El derecho a la salud en los casos críticos, en el que revisa la situación del sistema sanitario desde la óptica de las enfermedades poco frecuentes, y como tales, tienen tratamientos costosos y requieren de fármacos de alto costo. Como la autora indica, se trata de enfermedades no incorporadas en los decretos que elaboran las prestaciones cubiertas por los fondos de tratamiento de enfermedades catastróficas. La falta de respuestas legislativas lleva a los pacientes a acudir a los tribunales superiores de justicia para reclamar, vía acción de protección, el financiamiento de medicamentos de alto costo.

La posición de la profesora Carreño queda clara desde el principio cuando encuadra el acceso a medicamentos como parte del derecho de protección de la salud. Este esfuerzo tiene un correlato con documentos internacionales emanados desde la Organización de las Naciones Unidas. Se trata de un desafío de doble fase. Por un lado, la construcción de los derechos sociales por parte del Derecho Internacional da elementos para delinear y complementar el exiguo derecho de protección de la salud existente en el ordenamiento constitucional. Pero es el mismo Derecho Internacional, que desde su perspectiva de integración económica y liberalización del comercio establece una fuerte protección de las patentes de los fármacos, que sobreprotege la propiedad intelectual de los grandes laboratorios, lo que no necesariamente va en beneficio de los investigadores y científicos que desarrollaron el medicamento.

La autora aborda estos dos aspectos. Por un lado, revisa en gran parte de la obra los fallos y sus fundamentos para delinear este aspecto fundamental en el derecho de protección de la salud. Esta parte del libro resulta fundamental para construir una dogmática nacional del derecho de protección de la salud, más realista que los intentos del liberalismo igualitario así como por quienes han intentado utilizar el discurso de los derechos sociales para criticar un determinado modelo económico, pero que simplemente mencionan el derecho de protección de la salud, sin dar mayor contenido al mismo.

Por otro lado, la profesora Carreño adopta una decisión audaz al apostar por la producción nacional de medicamentos. En efecto, en el capítulo cuarto se refiere a la producción de medicamentos, aunque también se refiere a la compra de tratamientos por parte del sistema público, específicamente las diálisis. Aunque también se refiere a la triterapia del VIH. Junto con este aspecto, es importante el estudio crítico de la Ley N° 20.850 (Ley Ricarte Soto) por la forma de financiar el acceso a medicamentos.

Se trata de un libro imprescindible para el análisis del derecho de protección de la salud y también para conocer mejor el sistema de salud. También para entender la compleja relación entre políticas públicas y derecho, en específico, en materia de derechos y políticas sociales.

(*) Profesor de Derecho, Escuela de Gobierno Universidad de Chile. Abogado y magíster en Derecho Público por la Universidad de Chile.