La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina conoció de un caso en el cual el padre de una niña que tiene residencia habitual en México pidió su restitución internacional ante la retención ilícita por parte de su madre en Argentina.
La cuestión a decidir por la Corte se contrae a determinar si se configura la excepción de grave riesgo como fundamento para no restituir a la niña como lo había resuelto el superior tribunal provincial.
La Corte, por unanimidad, revocó la sentencia impugnada y ordenó la inmediata restitución de la niña. El fallo cita el Convenio de La Haya de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, el que señala como principio la inmediata restitución de los menores al país de su residencia habitual y que, en consecuencia, las excepciones a dicha obligación son de carácter taxativo y deben ser interpretadas de manera restrictiva.
Concluye el máximo Tribunal argentino que una valoración conjunta del material aportado a la causa conducía a no tener configurada la causal de grave riesgo para el retorno de la niña a su país de residencia habitual, ya que no existían elementos de entidad suficiente que tornaran procedente dicha excepción.
Agrega que no se advierten indicadores negativos en la relación paterno-filial que pusieran de manifiesto una seria alteración de dicho vínculo y que las constancias de la causa no permitían tampoco convalidar la conclusión referida a la ausencia de medidas de protección efectivas por parte de México que desautorizaran el regreso de madre e hija a dicho país.
Al admitir la demanda, la Corte ordenó la inmediata restitución de la niña junto con el cumplimiento de una serie de medidas tendientes a garantizar y lograr su retorno y, dado que el interés superior del niño debe constituir la preocupación fundamental de los progenitores, los exhortó a fin de que obren con mesura en el ejercicio de sus derechos, que cooperen en la etapa de ejecución de sentencia y que se abstengan de exponer públicamente hechos o circunstancias de la vida de la niña a fin de resguardar su derecho a la intimidad. Así en el considerando8°) señaló “Que de acuerdo con esas pautas interpretativas, cabe concluir que en los supuestos en los que la citada excepción se sustenta en la violencia familiar o de género, quien la invoca, como en todos los casos, debe demostrar de forma ineludible, mediante prueba concreta, clara y contundente, que el efecto que aquella situación produce en el niño tras su restitución alcanza un alto umbral de grave riesgo que autoriza tenerla por configurada.
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Ello es así, pues la presunción, indicio y hasta la existencia misma de aquella situación no determina por sí sola la operatividad de la excepción en juego, dado que lo que exige probar el convenio a tal fin es un riesgo grave para el niño con motivo de la restitución, en los términos del art. 13, inc. b, del CH de 1980 (art. 11, inc. b, de la Convención Interamericana). Es decir, tal violencia no es una excepción diferente a las que prevén, con carácter taxativo, los convenios en cuestión, sino una especie más del género “grave riesgo”. De ahí que el análisis del presente caso debe centralizarse en el efecto que la situación de violencia familiar invocada pudiera producir en la niña de consumarse su restitución, pues ella es el sujeto sobre quien debe recaer el riesgo grave que deberá ser ponderado en forma prospectiva. Dicho de otro modo, es la acreditación del riesgo grave que implicará para el infante dicho retorno y la ausencia de medidas de protección adecuadas y eficaces para eliminarlo, paliarlo o neutralizarlo −circunstancia que hace que el regreso no sea seguro−, lo que sellará la suerte de la pretensión restitutoria.