En una reciente publicación de Microjuris Argentina se da a conocer el artículo «La protección de la imagen en el ámbito virtual», por Natalia Girardi.

DERECHO A LA IMAGEN

La imagen de la persona constituye uno de los principales atributos de su personalidad, ya que revela las características únicas de la persona y distingue a la persona de sus pares.

El derecho a la protección de la propia imagen es, pues, uno de los componentes esenciales del desarrollo personal, presupone principalmente el derecho del individuo a controlar el uso de esa imagen, incluido el derecho a denegar su publicación (TEDH, «Von Hannover v. Germany», Grand Chamber Judgment, 07/02/2012, «Right to the Protection of one’slmage»,Press.Unit, http://www.echr.coe.int/Documents/FS_Own_image_E NG.pdf

Este derecho es, entonces, emanación de un derecho personalísimo, cuya tutela como el derecho al honor o a la intimidad, es autónoma y forma parte con aquéllos de una categoría amplia: el derecho a la integridad espiritual. La imagen o apariencia de una persona es protegida en forma autónoma, aun cuando también puede o no ella ser sustento de un ataque al honor o a su intimidad.

Es por ello que toda persona tiene un derecho exclusivo que se extiende a su utilización de modo de poder oponerse a su difusión sin su autorización.

En el mundo digital la posibilidad de que se vulnere este derecho, por acción de terceros, no queda exento sino todo lo contrario. Es factible que el daño, además de configurarse, llegue a potenciarse a raíz del uso inapropiado y poco seguro de las redes sociales y sitios de internet. Concretamente, por la masividad (cantidad infinita de personas usuarias) y la inmediatez (la veloz e infinita viralización del material que se «sube» al ciber espacio)

Podemos pensar que el escenario digital (cuando no se ha configurado en modo privacidad, en ese caso, podría existir una «mínima» protección) es un ámbito público (vgr.calles) y si se sigue esa línea de razonamiento, al igual que en el mundo físico, los sujetos no tenemos el libre domino o titularidad de las cosas que se encuentran en un ámbito público. Sino que existen restricciones y límites. Dicho de otro modo, no es lo mismo tener acceso a espacios públicos que ser titular de su contenido.

Claro que en el mundo digital esos límites pueden resultar difusos y pasibles de ser atravesados con facilidad. Es allí donde las normas vienen a recordar que existen límites y donde se materializa el desafío de los magistrados en la tarea de la determinación de la responsabilidad civil y la cuantificación del daño.

Justamente, en el fallo judicial en análisis se pone en juego: el derecho a la imagen de su titular, el ámbito público digital y los límites contra su avasallamiento por parte de terceros.

II. EL FALLO

El hecho que dio origen a la demanda de daños y perjuicios, fue la existencia de un artículo periodístico ilustrado a través de una serie de fotografías sucesivas y rotativas del actor participando en un evento y que, a su vez, fue publicado en un blog de noticias bajo el título: «EL MUST del mundo careta: inventarse una vida feliz en Facebook y hacerle creer a todo el mundo que sos un genio». Todo ello, sin el debido consentimiento del actor.

En primera instancia el magistrado resolvió hacer lugar a la demanda, determinó la responsabilidad civil del demandado (blog de contenido periodístico) y lo condenó al pago de una suma de dinero, al actor, en concepto de daño patrimonial y daño moral.Los demandados apelaron la decisión y argumentaron que las imágenes cuestionadas son públicas, de fácil y libre acceso, por la configuración de privacidad con las que fueron publicadas por el accionante (que lejos ha estado de constituir un acto privado) y que fueron tomadas del buscador Google con una consigna que responde al tópico de la nota («felicidad, piletas, tragos»); todo lo cual -a su entender- hace que el presente caso encuadre ante la excepción que contempla el art. 31 de la ley 11.723. Concluyó señalando que, «mal puede pretender (el actor) que se le requiera su consentimiento, cuando su publicación ya fue consentida previamente y subida a las redes sociales de público acceso».

En esa instancia los magistrados de la Cámara Nacional en Lo Civil, Sala B, confirmaron parcialmente la resolución de primera instancia y se responsabilizó al portal de noticias por la publicación de fotografías extraídas de redes sociales del actor con su imagen) sin su previo consentimiento, en el marco de una nota periodística. Asimismo, obligó a la demandada al pago de una indemnización correspondiente al daño moral ocasionado (no así lo atinente al rubro daño patrimonial).

La alzada sostuvo que aún con el fácil acceso a imágenes de la vida personal de un individuo a través de diferentes redes sociales, no da por sentado que un tercero pueda publicar sus fotos, con su imagen incluida, sin su previo consentimiento. Por lo cual, se debió pedir permiso para ejecutar ese actuar.

En definitiva, el hecho configurado, lesiona el derecho de imagen de la persona afectada, derecho tutelado en los art 53 y 55 del Código Civil Comercial de la Nación y Articulo 31 de la ley 11723 referida al régimen de propiedad intelectual.Y que el hecho no encuadra dentro de las excepciones previstas por esta última (no se requiere consentimiento si la persona en cuestión participa de actos públicos, si existe un interés científico, cultural, o educacional o si se trata de informar acerca de cuestiones de interés general. De no ser así la persona tiene derecho a reclamar resarcimiento).

¿Cuáles fueron los fundamentos de la alzada?

Analizaré algunos de los aspectos centrales del fallo que permitió determinar cuál es el límite en el uso de una imagen en la infinita inmensidad del mundo digital:

La alzada encuadró su decisión, principalmente, en lo previsto en la Ley de Protección de Propiedad Intelectual, No11.723. En efecto, el art. 31 de la ley se refiere en concreto al «retrato fotográfico» el cual obviamente comprende, no sólo la imagen de una persona, sino también el derecho del autor sobre la obra ográfica (en soporte físico). Entonces, en el retrato confluyen los dos derechos: el del autor, en cabeza del fotógrafo, y el derecho personalísimo sobre la imagen, en cabeza del retratado.

En ese sentido sostuvo que: «El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.» del cual se desprende la obligación de pedir permiso, consentimiento expreso, por el uso de una imagen siempre que no quede probado que el caso encuadra en supuestos excepcionales.«Es dable reiterar que la divulgación del retrato fotográfico de una persona encuentra su limitación en el art. 31 de la ley 11.723 y art. 1071 bis del Código Civil (cfr. CNCiv. Sala M, abril 19-996 «K.C.I. cl Laboratorios Arrayanes», L.L. 1998-D, 159).

Entendiéndose que el primero de ellos ampara específicamente la protección de la imagen, y por su parte el art. 1071 bis del Código Civil, sanciona el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, incluyendo la norma la publicación de retratos (del voto del fallecido señor Juez de Cámara Salgado, CNCiv., Sala D, noviembre 30-993., f. 92.443. LL 1994-D, 148).

Sostuvo que «El derecho a la imagen, integra la categoría de los denominados derechos personalísimos porque concierne a la misma persona y en grado superlativo. Consiste en la libertad de decidir sobre la captación, reproducción y difusión de la propia imagen, entendiendo por ello los aspectos físicos de una persona que inequívocamente la identifican. A tal punto esto es así que, sin perjuicio de estar el derecho a la imagen muy vinculado al derecho al honor y al derecho a la intimidad, se entiende que aquél reviste la condición de autónomo pues puede existir su vulneración sin que se configure a la par un ataque a la reputación o a la vida privada».

«La normativa vigente al momento del hecho prohíbe genéricamente la publicación de la imagen, y no solamente su puesta en el comercio; refiriéndose el art. 31 -de manera exclusiva- a todos aquellos casos en que una imagen es difundida sin el consentimiento de la persona a la que corresponde, independientemente de que con esa difusión pública se cause o no una lesión a otros derechos, económicos o morales.Dicha ley es precisa al disponer que el consentimiento del retratado debe ser expreso y otorgado personalmente por él, exigiéndose la forma escrita en consonancia con lo fallado in re «Millé c/ Foto Mundo y ots» (cfr. CNCiv., Sala F, del 2/12/1971, ED 41-841), cuando el consentimiento requerido es para la publicación de un retrato»

«Sin embargo, la prohibición hasta aquí analizada lejos está de ser absoluta, pues el art. 31 de la ley 11.723 contiene sus propias excepciones, al establecer la libre publicación del retrato «cuando se relaciona con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público»; debiendo entenderse que para que procedan las mentadas excepciones se exige que el propósito científico, didáctico o cultural sea la finalidad principal de la difusión, o bien que -ante hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público- exista claramente una relación directa entre la imagen de la persona y el hecho de interés público, puesto que en este caso el valor social que se busca tutelar es el derecho de la co munidad a ser informada».

Destacó que, del estudio de las actuaciones, no se observa que el sub lite encuadre en alguno de los supuestos de excepción previstos por la ley, ello así al referir:

«Se ha probado que la imagen publicada para ilustrar la nota en cuestión efectivamente corresponde al actor y que este último en ningún momento consintió la difusión de su imagen. También quedó acreditado que la circunstancia de que el propio actor haya hecho uso de su imagen en su perfil del sitio web «facebook» o que la misma hubiera sido utilizada en otro sitio web (www.malevamag.com) u obtenida de un buscador de imágenes (vgr. «Google»), de ningún modo habilita a un tercero para que haga uso de ellas sin autorización del titular del derecho personalísimo.Tal como pone por delante el Juez de grado, lo anterior no importa un bill de indemnidad para que la emplazada pueda incurrir en un accionar que importe vulnerar dicho derecho personalísimo respecto del actor. Puede ocurrir que el accionante haya o no prestado su consentimiento para la inclusión de su imagen en estos sitios, lo que no quita ni justifica que la accionada pueda hacer uso libre de la misma sin su autorización. Ello así dado que para que no se requiera el consentimiento del titular del derecho, la captación de la imagen debe estar referida a facetas vitales que la persona despliega como integrante de la sociedad y a las cuales puede conectarse un razonable interés informativo, de relieve comunitario».

«No es este el caso ya que en la referida publicación no responde a un interés público sino a un interés personal independientemente de su motivación. Queda claro que prestar conformidad para fotografiarse en un evento privado y publicar dicha imagen en el perfil de una red social (más allá de la privacidad que se le quiera otorgar a esa publicación), no equivale a autorizar su divulgación por parte de un tercero en un blog personal».

Hasta aquí, es menester recordar que la normativa aplicada – art. 31 de la ley 11.723-sirvió de base y antecedente en la regulación del derecho de imagen en la última reforma del Código Civil y Comercial de la Nación, a través de los arts. 53 y 55.

Si bien, los referidos artículos, no sentaron las estructuras del decisorio en análisis, no puede perderse de vista que aquellos no solo ampliaron la protección prevista en la ley citada, sino que pueden aplicarse de modo armónico. Concretamente, refieren al consentimiento del titular como modo de proteger su imagen por parte de la utilización de terceros y destaca su carácter expreso, restrictivo y revocable. Al igual que detalla las excepciones al mismo.

El art.53 del Código Civil y Comercial, profundizó la protección del derecho a la imagen, al regular las excepciones con mayor estrictez. Dispone en este sentido que para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto que: «a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.

El art. 55 del actual Código Civil y Comercial de la Nación expresamente establece: «El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable

Por lo cual, el consentimiento otorgado en los términos de los arts. 53 y 55 del Código Civil y Comercial debe ser interpretado restrictivamente, pues el titular de la imagen puede autorizar la captación, difusión o publicación de su imagen; pero ese consentimiento otorgado está estrictamente limitado a la finalidad y/o circunstancias en la que se presta; no puede inferirse con el consentimiento prestado ni la renuncia del derecho a la imagen ni la utilización o reutilización de la imagen para fines distintos (Bustamante Alsina, Jorge, «Responsabilidad civil por violación del derecho a preservar la propia imagen»; ED 171-94; Rivera, Julio Cesar, «Hacia una protección absoluta de la imagen personal.

Ni el art. 53 ni el art. 55 prevén una forma determinada para dar el consentimiento. Solo establece la segunda norma citada que no se presume, por lo que, en su caso, debe ser otorgado en términos claros, inequívocos y específicos, dada la entidad del objeto del acto jurídico que implica.

Como regla, sólo el consentimiento del interesado autoriza a disponer de su imagen. Zavala de Gonzalez destaca que:«El consentimiento no es verdaderamente una excepción a la libre utilización de la imagen sino, antes bien, una exigencia como principio. Principio que, a su vez, tiene ceñidas salvedades, desde que la mediación de consentimiento no autoriza cualquier publicación» (Zavala de González, M., «Resarcimiento de daños», T° 2 d, p. 179CNCiv, Sala K, 16/3/2021, « D. L. F., R. F. c/ ARTEAR S.A. s/ daños y perjuicios» Cita: MJ-JU-M-131461-AR | MJJ131461 | MJJ131461 ) La omisión o desviación del consentimiento importa un ataque al derecho a la imagen, que como derecho autónomo e independizado del derecho al honor y a la intimidad, surge palmario de su reglamentación en el art. 53 del Código Civil y Comercial. Es decir que, aunque se considere que no ha causado ningún gravamen a la privacidad del afectado, la simple exhibición no consentida de la imagen afecta el derecho que se intenta proteger por medio de la norma legal en examen y genera, por sí sola, un daño representado por el disgusto de ver avasallada la propia personalidad. Ello, sin perjuicio de que en ciertos casos la obtención o la difusión de la imagen, sin conformidad del interesado, pueda importar al mismo tiempo una ofensa a su honor o intimidad (CNCiv, Sala E, 623.934.- «A. S. CIT. S.A. C5N S/ daños y perjuicios», L 623934, 26/9/2013).

Al igual que el artículo 31 de la ley 11723, los artículos 53 y 55 del CCC establecen como límite para la protección de la imagen de su titular, la existencia del consentimiento expreso y revocable de este, a lo cual suma el art. 55 la condición de restrictivo. Esto último implica que el consentimiento debe darse cada vez que se pretenda utilizar la imagen del titular y no debe entenderse con criterio general (varias veces y en cada circunstancia).

Otro punto interesante para analizar:Si bien el derecho a la imagen tiene estrecha vinculación con el derecho a la intimidad, estos derechos resultan interdependientes, es decir, puede vulnerarse el primero y no así el segundo. La alzada entendió que el hecho imputable a los demandados afectó el derecho a la imagen y el honor y no así, la intimidad del actor. No está en juego la intromisión a su intimidad, toda vez que las fotografías eran de libre acceso (la red social no estaba configurada con privacidad) pero no su libre utilización. Ahí un aspecto clave del decisorio, a mi entender.

Siguió su argumento conforme lo previsto en el art. 1071 bis del CCC : «el que arbitrariamente se entrometiera en la vida ajena publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos o perturbado de cualquier modo su intimidad y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubiese cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez de acuerdo con las circunstancias; además podrá éste, a pedido del agraviado ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuera procedente para una adecuada reparación» y finalmente, sostuvo que «el derecho a la imagen puede ser lesionado sin que se afecte la intimidad, y viceversa».

El fallo, además, dejó entrever la relación entre el derecho de expresión vs el derecho de imagen, y sostuvo, de modo contundente:

«El ejercicio del derecho de expresión no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de integridad y honor de las personas (CS, setiembre 29-998. Cancela, Omar J. c. Artear S.A. y otros, publicado en La Ley, 19/10/98, p. 3)».

Por último, luego de determinar la responsabilidad de la demandada, la alzada, verificó el tipo de daños ocasionado al actor.Resolvió revocar parcialmente la sentencia de grado respecto de la procedencia del rubro denominado «Daño Patrimonial»; confirmándola en todo lo demás que fuera materia de agravios. Sostuvo que la parte actora no demostrado que la pretendida utilización de su imagen le haya provocado daños materiales ni el beneficio injusto que obtuvo quien utilizó sin derecho su imagen; es decir, no demostró la existencia de un perjuicio susceptible de apreciación económica en los términos del art. 1068 del Código Civil.

Por otro lado, reconoció la existencia de «Daño Moral» y sostuvo, en el caso de estudio, no cabe requerir la prueba específica de la existencia del daño moral, debiendo tenérselo por configurado por el solo hecho de la acción antijurídica.

III. CONCLUSIÓN

El avance de la comunicación humana a través del uso de la tecnología (internet) resultó ser una herramienta importante en el desarrollo social y que promete su ampliación a futuro. Cada vez, resulta más amplia y masiva su utilización.

Si contemplamos esa premisa, pero en sentido negativo, su uso inapropiado puede ser el blanco fácil en la vulneración de derechos fundamentales. Es allí que, frente a lo inevitable, debemos echar mano a las normativas que protegen derechos fundamentales ante el atropello entre los cibernautas.

La protección de los derechos personalísimos en el entorno digital requiere ser tenida en cuenta y ser delimitado a la hora de interactuar. En el caso de análisis se plantearon varias cuestiones, a mi entender, que resultaron como disparadores a la hora de resolver y que nos deja lugar a la reflexión:

Si bien el actor decidió, oportunamente, compartir fotografías con su imagen en dos sitios que él eligió (Facebook y www.malevamag.com)