El Tribunal Supremo de España acogió un recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que dejó sin efecto la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español impuesta al condenado por el delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa.
El recurrente alegó que se resolvió con infracción a la ley, ya que el hecho que el acusado no haya comparecido a la audiencia de juicio oral no significa que no se pueda imponer la sustitución de la pena por expulsión y prohibición de entrada al territorio español, debido a que dicha sustitución no se discutió en audiencia de ejecución de la sentencia, sino que en la de juicio oral, siendo el acusado quien no compareció, estando perfectamente citado. En mérito de ello, considera que se aplicó indebidamente el artículo 89 del Código Penal y que existe jurisprudencia contradictoria en las Audiencias Provinciales.
El fallo del Tribunal Supremo señala que, “(…) no resulta posible una aplicación mecánica del mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1 del Código Penal, sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.”
En ese sentido, y de acuerdo a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional, el fallo agrega que se debe matizar “(…) el pretendido automatismo del legislador, admitiendo que se pueda denegar la sustitución cuando vulnere los derechos fundamentales del condenado. Ello exige que, para resolver sobre la sustitución, se cumplan los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente motivación.”
Prosigue el fallo señalando que, “(…) para lograr la adecuada ponderación, y la salvaguardia de valores relevantes que puedan estar en juego, la audiencia del extranjero potencialmente sometido a la medida de expulsión resulta fundamental. Sólo con ella es posible exponer, discutir y analizar el conjunto de circunstancias en que la expulsión ha de producirse. Por esa razón se hace preciso que la audiencia tenga lugar en términos que, de forma clara e inequívoca, permitan a este requisito alcanzar la finalidad descrita.”
Seguidamente, refiere que “(…) el juicio oral se celebró en el día y hora señalados. Al mismo no compareció el acusado, haciéndolo su defensa y practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes. No se ha manifestado ni por el acusado ni por su defensa la existencia de impedimento alguno por el que se hubiese visto imposibilitado contra su voluntad de acudir a juicio. Por tanto, no se ha vulnerado el derecho de audiencia del acusado.”
Finalmente, el fallo agrega que “(…) el acusado conocía la petición de sustitución por expulsión planteada por el Ministerio Fiscal y no aportó ningún dato que permitiera ni siquiera intuir su arraigo en España. Lejos de ello lo que constaba en las actuaciones es que se encontraba indocumentado y que su estancia en España era irregular. Frente a ello no solo no aportó nada que acreditase su arraigo en España, sino que ni tan siquiera mencionó circunstancia alguna relativa a su situación familiar y laboral, que pudiera sustentar su arraigo en nuestro país.”
En mérito de lo expuesto, se estimó el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, confirmando a su respecto la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio español y la prohibición de entrar al mismo en cinco años.
La decisión se acordó con voto particular, cuyos ministros señalaron que “(…) en un caso como el que nos ocupa, en el que en la propia sentencia de primera instancia se reconoce que la persona acusada nunca ha sido escuchada sobre sus circunstancias de arraigo, que la Audiencia Provincial considere «que no es posible» decidir en sentencia sobre la expulsión y posponga la decisión a que se celebre la audiencia del artículo 89. 3º CP con presencia de la persona acusada, resulta, a nuestro parecer, procesal y constitucionalmente irreprochable.
Para finalizar, manifiestan que “(…) no pretendemos establecer una doctrina generalizable a tenor de la cual devendría contrario a la legalidad procesal, constitucional o convencional, que una sentencia tras un juicio en ausencia decretase la expulsión. Tan solo que ese sustitutivo tiene como condicionante previo un específico juicio sobre su proporcionalidad que depende no solo de los hechos, sino también de otros factores.”
Vea sentencia Tribunal Supremo de España Rol Nº644-2022