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Opinión.

«La costumbre internacional en derechos humanos en el bloque de constitucionalidad: Desafíos para el proyecto constitucional chileno», por Salvador Herencia-Carrasco y Moisés Montiel Mogollón.

La norma (artículo 15) permitiría el desarrollo de un catálogo más amplio y dinámico en el reconocimiento y protección de derechos en Chile. Sin embargo, sería miope ignorar que plantea desafíos importantes en términos de la identificación de qué es una costumbre internacional y la metodología de interpretación que las autoridades chilenas (principalmente la judicatura) realizarán para interpretar y aplicar estas normas en los temas bajo su competencia.

14 de agosto de 2022

En una reciente publicación de Agenda Estado Derecho se da a conocer el artículo «La costumbre internacional en derechos humanos en el bloque de constitucionalidad: Desafíos para el proyecto constitucional chileno», por Salvador Herencia-Carrasco (*) y Moisés Montiel Mogollón (**).

El proyecto constitucional chileno, que será sometido a referéndum el próximo 4 de septiembre, destaca por el reconocimiento de un amplio catálogo de derechos y por establecer la paridad de género como un principio transversal. Sin embargo, hay una disposición que ha pasado un tanto desapercibida en el debate público y es la forma como la Convención Constitucional decidió integrar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) a su ordenamiento jurídico.

El art. 15 del texto se centra en el bloque de la constitucionalidad y la forma como el DIDH se convierte en parte integral de la Constitución. Por lo general, las Constituciones latinoamericanas han reconocido expresamente este carácter hacia los tratados internacionales. Pero en el caso chileno, el texto va más allá, estableciendo lo siguiente:

Artículo 15

1. Los derechos y las obligaciones establecidos en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes en Chile, los principios generales del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional consuetudinario de la misma materia forman parte integral de esta Constitución y gozan de rango constitucional.

La aplicación de los tratados para precisar obligaciones estatales en derechos humanos es una herramienta ampliamente usada por Tribunales Constitucionales y Cortes Supremas de Justicia, así como por otras entidades estatales. En algunas ocasiones, los tribunales han establecido que ciertas normas (como la imprescriptibilidad de crímenes internacionales o la dignidad de la persona humana) son parte de la costumbre internacional. Pero el proyecto constitucional chileno es uno de los pocos casos en establecer expresamente el carácter constitucionalmente vinculante de la costumbre y los principios generales del DIDH a todas las autoridades públicas.

Desde una mirada garantista, esta norma permitiría el desarrollo de un catálogo más amplio y dinámico en el reconocimiento y protección de derechos en Chile. Sin embargo, sería miope ignorar que plantea desafíos importantes en términos de la identificación de qué es una costumbre internacional y la metodología de interpretación que las autoridades chilenas (principalmente la judicatura) realizarán para interpretar y aplicar estas normas en los temas bajo su competencia.

El objetivo de este artículo es establecer algunos lineamientos sobre lo que significaría esta norma para el desarrollo de derechos, pero también para la formación y aplicación del DIDH en Chile.

La costumbre internacional como fuente principal del Derecho Internacional

De acuerdo con el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), la costumbre internacional es una fuente principal del Derecho Internacional, junto con los tratados internacionales. En virtud de lo anterior, una norma internacional puede encontrarse en un tratado o tener un origen consuetudinario –como ocurre con la prohibición de la piratería o de la esclavitud–. La costumbre puede existir a nivel global, como los dos ejemplos mencionados, pero también pueden ser de carácter regional. En América Latina, el caso más emblemático sería la figura del asilo, la cual fue analizada en el caso entre Colombia y el Perú, en 1950 por la CIJ.

Si bien no se cuestiona el carácter vinculante de la costumbre, uno de los grandes debates en el Derecho Internacional es la determinación e identificación de esta. Como lo ha recopilado la Comisión de Derecho Internacional en su Reporte sobre la materia, para demostrar el carácter consuetudinario de una regla, se debe demostrar que esta es parte de una práctica común y sostenida en el tiempo por los Estados, así como la convicción de que dicha regla es vinculante (opinio iuris). Esto podría ser un problema en sede interna, de una forma similar a lo que ocurre en el ámbito internacional, pues dependiendo del tema, autoridad competente o intereses en juego, podría haber diversas posiciones para determinar cuál es la norma consuetudinaria.

Esta indeterminación o falta de claridad metodológica puede ser el por qué las Constituciones de la región han sido reticentes en incluirla como fuente expresa, con algunas excepciones. La solución en los ordenamientos que no explicitan tal integración es la de dejar a los tribunales la tarea de identificar las normas de costumbre, asunto que terminan haciendo al analizar la conducta del Ejecutivo Nacional como punto de partida. Esto ocurrió en el caso Paquete Habana v. United States o más recientemente en la Suprema Corte del Reino Unido en el caso de las reservas de oro venezolanas. Sin embargo, en sistemas jurídicos de América Latina, tal nivel de discrecionalidad no suele ser bien recibida, dada la preferencia por los catálogos de derechos de origen legislativo y por los riesgos que conllevan las bancadas activistas.

En el proyecto constitucional chileno, la Convención Constitucional optó por un modelo de plena integración de todas las fuentes de DIDH, con el fin de que estas sean usadas por las autoridades competentes para proteger y permitir el ejercicio de derechos que no necesariamente se encuentran en tratados internacionales. El derecho a la verdad, el derecho al agua, los deberes de las empresas de evitar impactos a los derechos humanos, el reconocimiento de la naturaleza como sujetos de derecho o la noción ampliada de refugiado de la Declaración de Cartagena de 1984 son algunos ejemplos de derechos que no están en tratados pero que cuentan con varias fuentes internacionales que contribuirán a la interpretación y aplicación bajo la nueva Constitución. Naturalmente, tal reconocimiento partirá de la condición de su cristalización en la arena internacional, y de la existencia de reglas de reconocimiento en competencial de las autoridades chilenas.

El rol del Ejecutivo en la conformación de reglas de costumbre y la separación de poderes

En el ámbito interno, el reconocimiento e integración del bloque de derechos fundamentales suele hacerse por Constitución o por ley. De allí que el recogimiento y regulación de algo tan importante como el DIDH deba hacerse en el instrumento válidamente sancionado por el legislativo con intención de crear derechos y obligaciones específicas. Por un lado, esto ocurre para dotar a estos derechos de legitimidad democrática, y por el otro, para resguardarlos razonablemente de las mareas que puedan tener por objeto anegar estos derechos. El hecho de que su incorporación se haga por vía de ley (incluyendo la ley aprobatoria de un tratado) permite que el legislativo cumpla con su función de ser garante de los derechos. En el planteamiento constitucional chileno, el carácter general de la norma daría la impresión de que todas las entidades podrían usar la costumbre en DIDH para desarrollar normas o políticas que estén bajo su competencia.

Visto desde la perspectiva de las personas beneficiarias, no hay mayor problema en que la sola actuación del Ejecutivo (al participar de determinada práctica y expresar su convicción de normatividad a fin de contribuir a su cristalización) constituya nuevos derechos para las personas bajo la jurisdicción chilena. Sin embargo, esto podría presentar eventuales problemas de “usurpación de funciones” en el sentido de que la actividad de política exterior del Ejecutivo con relación a la cristalización de normas de costumbre podría considerarse, materialmente, actividad legislativa y una invasión competencial al poder legislativo.

No resulta difícil imaginar una eventual colisión entre el Ejecutivo, el Legislativo o incluso el Judicial a la hora de considerar los límites de un determinado derecho, o peor aún, su restricción. Esta última, según la Corte Interamericana, es materia de reserva legal y exclusiva del parlamento en los sistemas democráticos de la región. La facultad del Ejecutivo en ese contexto es únicamente reglamentaria, para asegurar la vigencia de los derechos sin poder controvertir los límites mínimos o máximos que el Legislativo le fije.

Otro problema, aún más preocupante, se presentaría en escenarios donde Chile no externe activamente su aceptación o reconocimiento de normas consuetudinarias en proceso de formación. O incluso que se oponga a ellas sin satisfacer los requisitos de la discutible doctrina del objetor persistente. Allí, entonces, serían otros Estados los que “impongan” a Chile el reconocimiento a determinado derecho sin que el país pueda oponer argumento alguno.

Para prever estos problemas, las leyes que desarrollen los modos como se integrarían las normas de costumbre al ordenamiento jurídico nacional, y la eventual intervención del Legislativo en ese proceso, serán de vital importancia. Alternativamente, esta norma del proyecto constitucional chileno podría representar un abordaje innovador en la manera en que se reconocen e integran los derechos incluso sin la participación del Legislativo o de la judicatura. De ahí la importancia, en el caso de que la Constitución sea aprobada, que se adopten reglas de reconocimiento y de atribución de competencia para prever los conflictos que esta opción de integración puede plantear.

Conclusiones

Consideramos que esta apertura de la Convención a los principios generales y la costumbre del DIDH dándoles valor constitucional es un paso positivo que permitirá un uso y aplicación más dinámica de las fuentes internacionales. Además de los casos ya mencionados, esto podría ser de suma importancia en litigios relativos al impacto en los derechos humanos por la aplicación de normas de Derecho Internacional Económico, cuyas disposiciones sobre su respeto suelen estar en los preámbulos, pero sin mayor desarrollo legislativo o judicial. La incorporación de la costumbre en la Constitución podría cambiar cómo se enfocan estas demandas en el ámbito interno.

En este contexto, las organizaciones y personas que trabajan en litigio público estratégico tendrían una posibilidad de ampliar la gama de fuentes internacionales para buscar hacer efectiva la protección del DIDH en Chile. Esto representa un reto pero a su vez, una oportunidad de buscar alternativas para una protección o desarrollo más efectivo de derechos.

Pero el principal reto, más allá de las normas de competencia entre el Ejecutivo y las demás ramas del Estado, será en la formación jurídica del sector público. Esto no sólo es una cuestión de pedagogía jurídica pero también de respeto al estado de derecho y a la seguridad jurídica en beneficio de la supremacía del DIDH.

(*) Salvador Herencia-Carrasco: Director de la Clínica de Derechos Humanos del Centro de Investigación y Enseñanza en Derechos Humanos de la Universidad de Ottawa, Canadá.

(**) Moisés Montiel Mogollón: Abogado consultor en asuntos de derecho internacional y derechos humanos en Lotus Soluciones Legales. Es profesor adjunto en las Universidades Iberoamericana de CDMX y Panamericana de Guadalajara.

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