La Corte Suprema revocó la sentencia de la Corte de Antofagasta y acogió el recurso de protección interpuesto por la Comunidad Indígena Atacameña de Camar en contra de CORFO, al estimar que no cumplió el Convenio N° 169 de la OIT en lo referido a la asignación de los dineros otorgados por SQM Salar S.A. para el desarrollo sustentable de las comunidades indígenas pertenecientes al territorio de Atacama La Grande, en el contexto del compromiso que asumió SQM Salar en la cláusula 16 del contrato de explotación de litio en el Salar Atacama que suscribió con CORFO.

El conflicto se relaciona con el contrato de extracción de salmueras de litio que establece mecanismos de asignación y distribución de los fondos que anualmente entrega SQM Salar S.A. (provenientes de las ventas realizadas por la empresa en el periodo anual anterior) a fundaciones u organismos que promueven inversiones en el área de desarrollo indígena Atacama La Grande, las cuales son designadas por la CORFO, y que encuentra su motivación en la implementación de buenas prácticas empresariales y desarrollo sustentable por parte de SQM.

La empresa le indicó a CORFO que en la elección de beneficiarios privilegiara a fundaciones con altos niveles de transparencia, buenos gobiernos corporativos y correctos regímenes estatutarios que permiten garantizar un adecuado uso de los recursos.

De esta forma el Consejo Ejecutivo del aludido organismo público seleccionó a 21 comunidades indígenas para ser beneficiadas de los montos previstos en el contrato (de $10 a 15 millones de dólares anuales) entre las que se encuentra la recurrente, De dicha cantidad se distribuye un 50% en partes iguales; un 40% de acuerdo al número de socios de las comunidades y un 10% en atención a la distancia que existe entre los territorios donde se emplazan las comunidades y las oficinas de la gerencia de operaciones ubicadas en Salar de Atacama.

El recurrente explica en su libelo que a pesar de ser incluida entre las beneficiarias, considera que el proceso de elección -y distribución de recursos- realizado por CORFO contradice las obligaciones previstas en el Convenio 169 de la OIT sobre consulta indígena, pues los organismos de la Administración se encuentran en la obligación de prever mecanismos apropiados para que los pueblos originarios se puedan pronunciar respecto de medidas susceptibles de afectarles directamente, cuestión que no acontece en este caso, a pesar de que las actividades de explotación de yacimientos de SQM -de las cuales derivan las resoluciones de CORFO- afecten su patrimonio cultural, parte del piso ecológico de su territorio ancestral, las actividades de trashumancia de comuneros del grupo y los usos de la comunidad con respecto al territorio atacameño.

Por consiguiente, estima que tanto las resoluciones de la CORFO N°517 de 20 de mayo del 2021 (que establece una fórmula de cálculo para poder determinar el monto de aporte que debe entregar SQM a cada una de los 21 organismos elegibles por CORFO) y N°1324 de 12 de noviembre del 2021 (la cual determina el monto de aporte inicial acumulado para la recurrente), como la exigencia impuesta por ella a las comunidades de firmar una carta de manifestación de interés para participar en la asignación de recursos provenientes de SQM Salar S.A. resultan ilegales. A su vez, advierte que estas conductas vulneran su derecho de igualdad ante la ley, puesto que CORFO no ha respetado los mecanismos previstos en el artículo 6 N°1 letra a) del Convenio N°169 de la OIT, al no efectuar consultas a los pueblos indígenas susceptibles de ser afectados por sus actos administrativos, por lo que pide se le resten efectos a estas resoluciones y que la Corte ordene la realización de un procedimiento de consulta indígena.

En su informe, la recurrida indica que es SQM Salar S.A. y no CORFO quien se obliga al pago anual de aportes por una suma que se determina conforme a pautas de cálculo que da el propio instrumento, dineros que son entregados a fundaciones u organismos que promuevan inversiones en el área de desarrollo indígena de Atacama La Grande, cuya determinación (según la misma convención) es de cargo del Consejo de CORFO. De la misma forma, en atención al contenido contractual, queda claro que los montos no son una medida de compensación o reparación a las comunidades, sino que responden a estándares de valores compartidos, cuestión evidente al considerar que en nuestro ordenamiento jurídico el establecimiento de dichas medidas son determinadas por la autoridad competente, en el marco de un sistema de evaluación de impacto ambiental, lo cual no ocurre en estos hechos.

En cuanto a la realización de la consulta indígena que se echa en falta, señala que no es procedente, principalmente por cuanto no son actos que se impongan a las comunidades, sino que depende de su voluntad, expresada en forma libre, aceptar o rechazar los aportes, además, precisa que la actora confunde en su relato las afectaciones que se encuentran vinculadas a la explotación misma con cuestiones asociadas a la ejecución de entrega de aportes.

En definitiva, señala que su actuar corresponde a la ejecución de obligaciones contractuales previamente establecidas, sin que haya incurrido en un acto arbitrario o ilegal que conculque garantías fundamentales.

La Corte de Antofagasta rechazó el recurso de protección. Entiende que “(…) buena parte de las alegaciones de la recurrente, las cuales expone latamente en su libelo, dicen relación con afectaciones que derivarían del proyecto minero mismo (que no es objeto de la controversia), mas no están vinculados causalmente a los actos explicita y taxativamente recurridos, los cuales no tienen en modo alguno la potencialidad de afectar directamente a los Pueblos Indígenas y en especial a la Comunidad Camar. Ergo las pretensiones estructuradas bajo esas potenciales afectaciones no pueden prosperar ab initio en estos autos”.

Respecto a la recriminación de falta de consulta indígena en el proceso de selección, la Corte “(…) concluye que los actos objetados explícitamente por medio del recurso no están sujetos a la consulta, no sólo por cuanto están vinculados a decisiones libres y voluntarias de las comunidades (en orden a aceptar y recibir los aportes), no a reales imposiciones generales e ineludibles de la autoridad para ellas, sino por cuanto –en sí mismos- dichos actos no implican una afectación significativa en el ejercicio de las tradiciones, costumbre ancestrales, prácticas religiosas, culturales o espirituales, o la relación con sus tierras indígenas, todo lo cual –conforme al inciso final del artículo 7 del DS N°66 de 2014 del Ministerio de Desarrollo Social- excluye a los actos recurridos de la exigencia de una consulta a los pueblos originarios”.

En contra de lo resuelto por la Corte de Antofagasta, la Comunidad Indígena interpuso recurso de apelación.

La Corte Suprema revocó la sentencia en alzada, al concluir que “(…) pese a no tratarse de decisiones que involucran recursos presupuestarios de CORFO, ni extrapresupuestarios que ésta administre, toda vez que los fondos no ingresan al patrimonio de CORFO, ni tampoco le son transferidos desde SQM Salar S.A. Aun así, resulta indesmentible, que la actuación asumida por el órgano de la Administración Pública, involucra la adopción de criterios propios para determinar la o las fundaciones u organismos susceptibles de recibir de esta empresa los aportes mencionados; el análisis de los mecanismos de gobierno estatutario de cada organización en miras a la garantía de un uso adecuado de los recursos asignados, de acuerdo a las mejores prácticas aceptadas para estos propósitos; y, a la redacción del acuerdo que las entidades potencialmente elegibles deben suscribir con CORFO. En este entendido la función de ésta última, involucra la toma de decisiones, a partir de parámetros definidos en el contrato, pero evaluados con criterios implementados por la Corporación cuyos elementos de evaluación resultan susceptibles de ser acordados y consultados con las entidades asignatarias de los fondos, atendida la entidad de estos y la potencialidad económica que estos involucran en la persecución del desarrollo sustentable de las comunidades indígenas emplazadas, en este caso, en el áreas de desarrollo indígena de Atacama La Grande”.

Bajo esta misma línea argumentativa, resuelve que “(…) a la luz de lo razonado, tratándose de decisiones de la Administración, cuyos efectos incumben por su potencial económico, en las posibilidades de desarrollo de las comunidades indígenas asentadas en el área de influencia del proyecto en cuyo contexto se les asignaron los fondos, resulta una conculcación arbitraria e ilegal de su derecho de igualdad ante la ley, al excluirlas del trámite de la consulta en análisis, por cuanto se ha incumplido la obligación a la que voluntariamente se sometió el Estado de Chile al ratificar el Convenio N°169, carencia que torna ilegal las decisiones, al faltar el deber de consulta que debía acatar la autoridad por imperativo legal, aspecto que lesiona la garantía de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el Convenio dispone, se niega un trato de iguales a los recurrentes”.

En mérito de tales consideraciones, el máximo Tribunal revocó la sentencia de la Corte de Antofagasta; y acogió el recurso de protección interpuesto por la Comunidad Indígena Atacameña de Camar en contra de CORFO, sólo en cuanto dispone que la recurrida deberá iniciar un proceso de consulta con las personas y comunidades indígenas que se encuentren en el área de influencia del proyecto, para los proceso de asignación de recursos, otorgados en los convenios mencionados, para las anualidades sucesivas.

Vea sentencia Corte Suprema Rol N°4838-22 y Corte de Antofagasta Rol N°11.845-22 (Protección).