En una reciente publicación de Microjuris Argentina se da a conocer el artículo «Perspectiva de género en la gestación por sustitución», por Sofía Laffitte.

INTRODUCCIÓN

El presente ensayo tiene como finalidad demostrar la importancia de la regulación con perspectiva de género (1) de la técnica de reproducción humana asistida gestación por sustitución.

Analizaremos esta práctica reproductiva compleja, centrándonos en la posibilidad de vulneración de derechos de la persona gestante; ya que, la falta de regulación de esta práctica genera la posibilidad de violentar el derecho a la dignidad humana de la persona gestante.

II. GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN. CONCEPTUALIZACIÓN Y PROBLEMÁTICAS

La gestación por sustitución es una práctica reproductiva compleja a través de la cual una pareja o una persona con voluntad procreacional, a los que llamaremos «comitentes», recurren a una persona a la que llamaremos «gestante» para llevar a cabo la gestación del niño por nacer, ésta dará a luz y entregará el recién nacido a los comitentes, sin generar vínculo filiatorio con este. Esta práctica se lleva a cabo, generalmente, en el contexto de técnicas de reproducción humana asistidas.

En la actualidad la cantidad de precedentes jurisprudenciales en Argentina, alrededor de 53 sentencias a la fecha, nos permiten afirmar que esta práctica es una realidad, y ante el vacío legal en los tribunales se hace una interpretación amplia de nuestra legislación recurriendo a principios tales como el interés superior del niño y la voluntad procreacional.

Esta falta de regulación puede atentar sobre los derechos de la persona gestante, que puede verse afectada en su dignidad por la práctica, diferente sería el escenario si hubiera algún tipo de control estatal que evaluara la autodeterminación de la gestante y protegiera su integridad.

El término dignidad humana se utiliza para referirse a una condición intrínseca e inherente a todos los seres humanos, la libertad de autodeterminarse. Asimismo, esta concepción común, es la que permite dar fundamento a los derechos humanos (2). Hay quienes, por la falta de seguridad jurídica, que se genera por la no existencia de un marco legal en Argentina, deciden realizar «turismo reproductivo». Esta práctica «puede definirse como el desplazamiento de un individuo o pareja desde su país de origen a otro país, para acceder a las TRA» (3) y genera nuevas problemáticas.

Es una opción costosa en términos económicos, por lo que puede generar una desigualdad en el acceso por la capacidad adquisitiva. También se dificulta el control en la calidad o la seguridad de los servicios ofrecidos que pueden aumentar la posibilidad de que las gestantes sean explotadas (4).

El debate sobre la gestación por sustitución género dos corrientes doctrinarias y jurisprudenciales que podremos denominar: regulacionista y prohibicionista.

La postura prohibicionista aboga por prohibir la gestación por sustitución en todas sus variantes, es avalada por autoras/res tales como Zannoni (5), Bossert (6), Rivera (7), Borda (8), entre otros.

Este sector sostiene que se da una explotación y cosificación de la mujer, dada la manipulación del cuerpo femenino (9), a través de esta práctica se atentaría contra la salud física y psicológica de la persona gestante. En este punto se dividen las aguas en los feminismos, movimientos sociales con peso propio que influyen en la conciencia social y en la implementación de políticas públicas, ya que desde este sector se afirma que se profundiza y perfecciona un modelo patriarcal capitalista.

Remarcan que la libertad de las mujeres para contratar es una ilusión, es una nueva oportunidad para que los varones tengan el control sobre el cuerpo de las mujeres.

Afirman que «es discutible si las mujeres están eligiendo libremente, o si su voluntad está socialmente y económicamente influenciada» (10).

En el plano internacional, la relatora especial de Naciones Unidas manifiesta «La preocupación por las madres de alquiler, especialmente por quienes ejercen su capacidad de actuar en contextos de especial vulnerabilidad a la explotación como consecuencia de la pobreza, la impotencia, la falta de educación y diversas formas de discriminación, agudiza los dilemas a los que hacen frente los Estados» (11).

Mientras que el sector regulacionista en cambio, recomienda legalizar y regular la gestación por sustitución en su variante altruista. Ya que esto implicaría la protección de los derechos, la dignidad y los intereses de todas las partes evitando a la vez los perjuicios y violaciones de la práctica no regulada. (12) En la postura Regulacionista encontramos autoras/res como Kemelmajer de Carlucci (13), Herrera (14), Lamm (15), Dreyzub de Klor (16), entre otros.

En cuanto a la posibilidad de explotación de la persona gestante, desde otro sector de los feminismos se afirma que esta tiene derecho a la autodeterminación. El argumento de la cosificación priva a la mujer del derecho a la privacidad y autodeterminación. La práctica no atentaría contra la salud física y psicológica de la gestante, se afirma que estudios no encontraron ningún tipo de trastorno (17), el embarazo no hace a la madre y desprenderse del niño no importa necesariamente un daño. Colabora en romper con la ecuación gestar- parir- cuidar y se desacraliza lo natural (18). Constituye una liberación cultural y económica a las mujeres del trabajo de cuidado, así como también es un ejercicio de la libertad sexual y reproductiva.

Remarcan también, que para proteger derechos de los intervinientes es necesario prohibir abusos, eliminar intermediarios, paliar efectos de la desigualdad, evitar clandestinidad y turismo reproductivo.

Nos enrolamos en la postura regulacionista dado que esta práctica es una realidad que está permitida y fomentada en numerosos países, por lo que prohibirlo en Argentina generaría un mercado negro o el fomento del turismo reproductivo, que puede implicar el avasallamiento de derechos de todas las partes implicadas.

III. CONCLUSIÓN

La realización de gestación por sustitución en Argentina sin un marco legal genera inseguridad jurídica que, atenta contra el derecho a la dignidad humana de la gestante.

La regulación de esta práctica con perspectiva de género es sumamente necesaria.

Entender que quien da a luz no necesariamente es madre, que gestar y criar son dos actividades diferentes, significa respetar la autonomía y la libre determinación de la persona gestante. Como diría la jurista Eleonora Lamm, es desmitificar el romanticismo de la gestación y desbiologizar los destinos.

Incorporar perspectiva de género en los procesos judiciales es necesario para proteger los derechos de la gestante, asimismo se debe comprender una evaluación multidisciplinaria de su realidad individual para verificar si su consentimiento es tal (para ello será trascendental la capacitación constante en la temática del poder judicial).

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(1) Es la comprensión de los condicionantes socio-culturales en la construcción de las identidades de género, así como el reconocimiento de la igualdad de derechos.

(2) SZMOISZ Carolina, «La dignidad humana en el Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos», 9/26/2019, elDial.com-DC289A.

(3) LAMM, Eleonora, «Gestación por sustitución realidad y derecho», In Dret 3/12, p. 21.

(4) LAMM, Eleonora, op. cit., p. 22.

(5) ZANNONI, E., «Derecho civil.Derecho de Familia»,1998, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires.

(6) BOSSERT, G. A. y ZANNONI, E., «Régimen legal de filiación y patria potestad», 1985, Astrea, Buenos Aires.

(7) RIVERA, J. C., «Instituciones de derecho civil», 4ª ed., LexisNexis, Abeledo Perrot, 2007, Buenos Aires.

(8) BORDA, G. A.,«Tratado de derecho civil. Familia», 10ª ed., La Ley, 2008, Buenos Aires

(9) GÓMEZ SÁNCHEZ, Y., «El derecho a la reproducción humana», Marcial Pons, 1994, Madrid.

(10) GUPTA, J. A. (2006), «Towards Transnational Feminisms: Some Reflections and Concerns in Relation to the Globalization of Reproductive Technologies», European Journal of Women’s Studies, Vol. 13º, Issue: 1.

(11) Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños, Naciones Unidas, A/HRC/37/60, 15/01/2018.

(12) Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños, Naciones Unida, loc. cit.

(13) KEMELMAJER DE CARLUCCI, A., HERRERA, M. y LAMM, E., «Filiación y homoparentalidad. Luces y sombras de un debate incómodo y actual», 2011, Revista La Ley, pp. 1-19.

(14) HERRERA, M., «Filiación, adopción y distintas estructuras familiares en los albores del siglo XXI», en FERREIRA BASTO, E. y DIAS, M. B. (Eds.) A familia além dos mitos, Aspectos do Direito de Família nacional e internacional. Porto Alegre: Editora Del Rey, (recopilación de todas las disertaciones esgrimidas en el I Congresso Internacional de Direito de Familia, Brasilia, 17 al 19 de noviembre de 2006), 2008, pp. 151200.

(15) LAMM, Eleonora, op.cit.

(16) DREYZIN DE KLOR, A. y HARRINGTON, C., «La subrogación materna en su despliegue internacional: ¿más preguntas que respuestas?», Revista de Derecho de Familia, núm. 5, octubre 2011, pp. 302-304.

(17) VAN DEN AKKER, O. B. A., «Genetic and gestational surrogate mothers’ experience of surrogacy», Journal of Reproductive and Infant Psychology, 2003, Vol. 21°, núm. 2.

(18) PURDY, L. M., «Another look at contract pregnancy», en HOLMES, H. B. (Ed.) Issues in reproductive technology: An anthology, Garland Publishing, 1992, New York & London.

(*) Abogada graduada de la Universidad del Sur. Residente de Derecho y Salud de la Provincia de Buenos Aires. Integrante del Instituto de Derecho de la Salud del CABB.