La Constructora LN SpA presentó ante la Contraloría General de la República un reclamo contra la multa que le aplicó la Dirección de Arquitectura de la región de Los Lagos, por un retraso en la entrega de las obras correspondientes a la Etapa 3 del contrato “Construcción Sede Universitaria para la Provincia de Chiloé” cuya ejecución se encuentra a su cargo, bajo la modalidad de pago contra recepción (adjudicando través de la resolución N°24 de 2018 de DIARQUI).
La Constructora alega que la sanción es improcedente, pues realizó la entrega de la Etapa 3 del Proyecto una vez subsanas las observaciones efectuadas por la Comisión de Recepción Provisoria del mismo, dentro del plazo otorgado por ella. Añade que, en atención a la naturaleza de las referidas observaciones, lo obrado por dicha comisión sería asimilable a una recepción provisional con reservas. Por último, indica que la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, de la región de los Lagos, manifestó una opinión diversa de la que sostuvo la Dirección contratante en relación con la materia.
Requerido su informe, la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas precisa que “a diferencia de lo señalado por la requirente, la Etapa 3 fue recibida únicamente cuando las observaciones fueron subsanadas, y la fijación del término de dicha etapa se efectuó en conformidad a la normativa específicamente estipulada para tales efectos”.
Enseguida, expone que para el caso en estudio no resulta aplicable la figura de la recepción con reservas establecida en el artículo 168 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas, y que la situación en análisis se encuentra regulada en la normativa especial que rige el señalado convenio, contenido en las Bases Administrativas Generales para Contratos de Ejecución de Obras por Sistema de Pago contra Recepción, específicamente en su artículo 26. Finalmente, menciona que la función de la Fiscalía consiste en asesorar, informar y manifestarse sobre los asuntos legales que le encomienda el MOP -y le soliciten los funcionarios directivos-, competencia que se encuentra delegada a los fiscales regionales, los que, al ejercerla, deben actuar en el marco “de los criterios o lineamientos desarrollados por la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas a nivel central”. En atención a lo expresado, solicita que se desestimen las alegaciones planteadas por el requirente.
Por su parte, la Dirección de Arquitectura informó que las observaciones efectuadas por la Comisión de Recepción Provisional correspondieron a fallas estructurales, además, puntualiza que la recepción con reservas –aludida por el requirente- no es aplicable tratándose de la referida Etapa 3, considerando que ella constituye una fase intermedia (de un total de 7 etapas-) en la que el desarrollo de las obras no permitía uso alguno, en definitiva, enuncia que del tenor de lo informado en su oportunidad por la Fiscalía del MOP, región de Los Lagos, se desprende que esta aludía a una situación diversa (regulada en el artículo 26 de las Bases Administrativas Generales para los Contratos de Ejecución de Obras) referida a la recepción provisional del total de la obra.
El ente contralor, antes de emitir su opinión jurídica, cita las normas aplicables en materia de ejecución de obras mediante el sistema de pago contra recepción.
Señala que las Bases Administrativas Generales para Contratos de Ejecución de Obras por Sistema de Pago contra Recepción (aprobadas por el Decreto N°108 de 2009 del MOP) prevé en su artículo 26, inciso primero, que “Una vez terminada una etapa de la obra, excepto la última, que dé derecho a pago, el contratista solicitará, por escrito, al Inspector Fiscal del MOP, la recepción provisional de dicha etapa, quien deberá verificar el fiel cumplimiento de los planos y especificaciones del contrato y comunicarlo por oficio a la Dirección de Arquitectura, indicando en él la fecha en que el contratista puso término a la etapa”.
Agrega dicho artículo, en lo relativo al objeto de la impugnación, que “corresponderá a la Comisión de Recepción Provisoria verificar que la etapa esté terminada y que los trabajos se han ejecutado de acuerdo al proyecto contratado”, a continuación la disposición menciona que “en su informe establecerá la fecha de término de ella, que será la que haya indicado el Inspector Fiscal del MOP en el oficio a que se refiere el inciso primero del presente artículo”, luego, el precepto indica que “si a juicio de la Comisión de Recepción Provisoria no corresponde recibirla, le indicará por oficio al contratista las observaciones que le merezca, dándole un plazo para que ejecute a su costa los trabajos o reparaciones que señale”.
Además, esta norma señala que “una vez solucionadas dichas observaciones, el contratista podrá solicitar nuevamente la recepción provisional de la etapa” y que “en este caso la fecha de término de la etapa se establecerá de acuerdo a lo estipulado en el artículo 167 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas”.
Por su parte, el artículo 28 de las Bases, respecto a las multas, establece que “si el contratista sufre atraso en el término de alguna de las etapas pactadas, incluso la última, pagara una multa diaria según el procedimiento establecido en el artículo 1663 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas”.
El ente Contralor pone de relieve que “(…) las aludidas disposiciones establecen un procedimiento para la recepción provisional de las etapas intermedias de las obras contratadas mediante el sistema de pago contra recepción, el que contempla la posibilidad de que la Comisión de Recepción otorgue un plazo al contratista para subsanar las observaciones que ella formule. También es posible colegir que el otorgamiento de ese plazo, y la fijación de la fecha de término de las obras de la etapa según lo dispuesto en el precitado artículo 167 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas –aprobado por el decreto N°75 de 2004 del MOP-, no obsta a la aplicación de multas por el atraso en el término de alguna de las etapas pactadas”.
A continuación, cita su dictamen E129735N 21 en el cual manifestó “(…) que los contratos celebrados bajo la mencionada modalidad – pago contra recepción- son ejecutados sobre la base de etapas que consideran plazos y valores propios, y que para los efectos de su pago y recepción, son independiente entre sí”.
Enseguida, menciona que de los antecedentes acompañados aparece que en el contrato de la especie se fijó un plazo inicial de ejecución de 400 días corridos, dividido en 7 etapas. Además, advierte que el contratista solicitó la recepción provisional de la Etapa 3 el último día del plazo previsto inicialmente para concluir dicha fase, y que la Comisión de Recepción Provisoría rechazó tal petición en virtud de una serie de observaciones de carácter estructural (lo que impedía la eficiente utilización de la obra) y, por consiguiente, otorgó al requirente un plazo de 20 días para subsanarlas. En definitiva, precisa que la etapa se entregó con 12 días de atraso en relación con el término acordado, determinándose como fecha real de finalización de estas obras la informada por la Inspección, aumentada con los días de retrasos (empleados por el contratista para corregir los errores de la construcción).
El Contralor concluye que “(…) en tales condiciones, considerando la naturaleza de los reparos formulados por la Comisión y que la fijación de un plazo para la subsanación de las observaciones no constituye óbice para la aplicación de multas por atraso, esta Contraloría General no advierte reproches que formular respecto de lo obrado por la Dirección de Arquitectura al aplicar la multa por atraso de que se trata, pues tal actuación se enmarca en la preceptiva aplicable a este contrato”.