La Contraloría General de la República remitió a la Dirección del Trabajo (como órgano competente) una consulta relativa a la mantención del cargo –indefinido- de la ex Seremi Metropolitana de Salud, Rosa Oyarce, con la Corporación de Educación y Salud de la comuna de San Bernardo mientras se desempeñaba como funcionaria gubernamental del ex presidente Sebastián Piñera durante el periodo que va del 9 de marzo de 2018 al 8 de abril de 2020.
Para aclarar atender la consulta, la Dirección del Trabajo precisa que el artículo 17 inciso 1 de la Ley 19.378 (Estatuto de Atención Primaria de Salud) establece que “los funcionarios podrán solicitar permisos para ausentarse de sus labores por motivos particulares hasta por 6 días en el año calendario, con goce de sus remuneraciones. Tales permisos podrán fraccionarse por días o menos días, y serán concedidos o denegados por el Director del establecimiento, según las necesidades del servicio”, por su parte el inciso segundo de dicho artículo señala que “asimismo, podrá solicitar (permisos) sin goce de remuneraciones, por motivos particulares, hasta 3 meses de permiso en cada año calendario”, mientras que su inciso cuarto consagra que “los funcionarios regidos por esta ley, que fueran electos alcaldes, tendrán derecho a que se les conceda permiso sin goce de remuneraciones respecto de las funciones que estuvieren sirviendo en calidad de titulares, por todo el tiempo que comprenda su desempeño alcaldicio”. Se comprende así que los permisos concedidos a los funcionarios de atención primaria son únicamente los previstos en este precepto.
A continuación, el Director del Trabajo indica que el artículo 4 inciso 1 del mencionado cuerpo normativo y el artículo 4 inciso primero del DL del MINSAL DE 1995 disponen que en todo lo no regulado por la Ley 19.378 se aplicará de forma supletoria las normas de la Ley 18.883 (Estatuto de los Funcionarios Municipales). Agrega el Director que al no regular la Ley 19.378 las incompatibilidades funcionarias y de cargos es menester recurrir al Estatuto de Funcionarios Municipales.
Dicho cuerpo legal sobre la materia aludida prescribe en su artículo 84 inciso 1, que “todos los empleos a que se refiere el presente Estatuto serán incompatibles entre sí. Lo serán también con todo otro empleo o toda otra función que se preste al Estado, aun cuando los empleados o funcionarios de que se trate se encuentren regidos por normas distintas de las contenidas en este Estatuto. Se incluyen en esta incompatibilidad las funciones o cargos de elección popular”, y su inciso 2 consagra que “son incompatibles los empleos regidos por este Estatuto, con cargos remunerados por funciones docentes en establecimientos dependientes o vinculados a la respectiva municipalidad, mientras que su inciso 3 dispone que “puede un empleador ser nombrado para un empleo incompatible, en cuyo caso, si asumiere el nuevo empleo, cesará por el solo ministerio de la ley en el cargo anterior”.
De acuerdo a la citada disposición (que consagra el principio de exclusividad de funciones), esa claro que se establecen incompatibilidades tanto respecto de los cargos entre sí dentro del sistema funcionario municipal como respecto de otras funciones o cargos prestados para el Estado, aun cuando estuvieren regulados por otros cuerpos legales, incluyéndose en esta incompatibilidad los cargos de elección popular.
Respecto del caso de la ex Seremi Oyarce, informó Contraloría que hizo uso de un permiso sin goce de remuneraciones por 3 meses desde el 20 de marzo de 2018, y que desde el 19 de junio de 2018 hasta que terminó de ejercer su cargo suspendió su vínculo laboral con la Corporación de Educación y Salud de San Bernardo, manteniendo su contrato indefinido con la misma.
Enseguida, la Dirección del Trabajo puntualiza que “(…) resulta improcedente utilizar un permiso sin goce de remuneraciones para ejercer otro cargo para el Estado atendida la incompatibilidad antes señalada, así se ha pronunciado esta sede con anterioridad (Dictamen N°18881/158 del 2000), por otra parte, el Estatuto de Salud que regula los permisos de que pueden hacer uso los funcionarios a quienes rige, no contempla la figura de la suspensión de contrato”.
Luego, el Director del Trabajo precisa que la Seremi Metropolitana de Salud informó ante Contraloría que los Seremis tienen la calidad de empleados de exclusiva confianza del Presidente de la República, pues el artículo 87 de la Ley 18.834 (Estatuto Administrativo) contempla excepciones a la regla de incompatibilidad, estableciendo en su letra e) que los cargos a que se refiere dicho estatuto son compatibles con aquellos que tengan calidad de exclusiva confianza.
Para clarificar su postura, citó el artículo 86 del Estatuto el cual prescribe que “todos los empleos a que se refiere el presente Estatuto serán incompatibles entre sí. Lo serán también con todo otro empleo o toda otra función que se preste al Estado, aun cuando los empleados o funcionarios de que se trate se encuentren regidos por normas distintas de las contenidas en este Estatuto. Se incluyen en esta incompatibilidad las funciones o cargos de elección popular”.
Sin embargo, el artículo 87 expresa que “no obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el desempeño de los cargos a que se refiere el presente Estatuto será compatible: letra e) con los cargos que tengan la calidad de exclusiva confianza y con aquellos cuyo nombramiento sea por plazos legalmente determinados”. Por su parte, el artículo 7 del mismo cuerpo legal previene que son cargos de exclusiva confianza del Presidente de la República o de la autoridad facultada para efectuar el nombramiento: b) En los Ministerios, los Seremis y los Jefes de División o Jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes o superiores a dichas jefaturas, existente en la estructura ministerial, cualquiera sea su denominación”. Por lo tanto, solo de manera excepcional, el ordenamiento ha autorizado a un funcionario que accede a un cargo de exclusiva confianza a conservar el cargo del cual es titular.
El Director del Trabajo, sobre la base de los antecedentes reseñados, señala que “(…) respecto del cargo de Seremi no existe incompatibilidad tal y como sí existe respecto del cargo como funcionaria de la atención primaria. En este contexto, si bien el artículo 87 del Estatuto Administrativo otorga compatibilidad respecto de determinados empleos, no es menos cierto que un análisis armonioso de la respectiva legislación lleva a concluir que si los cargos se encuentran sujetos a estatutos diferentes, como ocurre en la especie, resulta necesario que la referida compatibilidad se encuentre contemplada en ambos estatutos, lo que no ocurre en el caso en consulta que solo otorga compatibilidad respecto del cargo de Seremi”.
En definitiva, dictaminó que “(…) en el sistema de atención primaria de salud municipal no resulta procedente utilizar un permiso sin goce de remuneraciones para ejercer otro cargo para el Estado y que en lo concerniente a una funcionaria regida por la Ley 19.378 (ex Seremi Oyarce) tratándose de cargos sujetos a estatutos diferentes, para que exista compatibilidad entre ellos resulta necesario que la compatibilidad se encuentre contemplada en cada uno de los referidos estatutos (lo cual no ocurre en los respectivos Estatutos de Salud Primaria y Administrativo, por lo tanto resultó improcedente la mantención del cargo indefinido en la Corporación de la comuna de San Bernardo)”.
Vea dictamen 1866-44 de 2022 de la Dirección del Trabajo.
