En una reciente publicación de elderecho.com se da a conocer el artículo «La tutela antidiscriminatoria en la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea», por Mercedens Sancha Saiz, presidenta de la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria

RESUMEN

El estudio pretende ofrecer un análisis de la jurisprudencia más reciente sobre el derecho comunitario de tutela frente a la discriminación en el ámbito del empleo y la ocupación, tomando como referencia las Directivas generales de no discriminación (Directivas 2000/43 y 2000/78). Nos encontramos ante uno de los bloques normativos más significativos de la construcción jurídica del Derecho social europeo, en cuyo avance ha jugado un papel fundamental la jurisprudencia comunitaria. Nuestro interés se centra en la más reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea: la construcción conceptual de la tutela antidiscriminatoria en nociones como la discriminación directa o indirecta por motivos como la raza; la religión, la orientación sexual; la discapacidad o la edad.

I. INTRODUCCIÓN

El Derecho de la Unión Europea (UE) se ha inspirado, desde sus inicios, por el principio de no discriminación.

Con el fin de establecer unas condiciones de igualdad entre los estados miembros, el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica original (1957) incluía una prohibición de la discriminación por razón de sexo en materia de empleo, para evitar que un estado miembro pudiera obtener una ventaja competitiva frente a otros ofreciendo menores sueldos o condiciones menos favorables de trabajo a las mujeres. Aunque el cuerpo normativo contra la discriminación evolucionó considerablemente para incluir áreas como las pensiones, el embarazo y los regímenes legales de seguridad social, hasta el año 2000 la legislación de la UE contra la discriminación solo era de aplicación en el ámbito del empleo y la seguridad social, y únicamente por razones de género.

Dentro de los textos jurídicos comunitarios destaca el art.19 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) [anterior art.13 TCE –EDL 1957/52-] en el que se reconoce a las instituciones de la Unión, en la esfera de las competencias comunitarias, facultades para «adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual».

Cuando se adoptó en el año 2000, la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) –EDL 2000/94313– era un instrumento con carácter meramente «declarativo». Sin embargo, con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa en 2009, se modificó la naturaleza de la Carta, que adquirió carácter jurídicamente vinculante, con el mismo valor que los tratados de la UE. El reconocimiento constitucional de la no discriminación se completa con el art.21 CDFUE que contiene una prohibición de discriminación por diversos motivos. Así, se prohíbe toda discriminación, «y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual» y el art.23.1 proclama que «la igualdad entre hombres y mujeres será garantizada en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución».

En el año 2000 se adoptaron dos Directivas, fruto de la previa presión de los grupos de interés público, que supusieron un gran avance en la tutela antidiscriminatoria y con fuerte incidencia en el ámbito laboral.

La Dir 2000/43/CE del Consejo, de 29 junio –EDL 2000/87895-, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico. En la que se prohíbe la discriminación basada en la raza o etnia: en el empleo; la formación profesional; la afiliación en una organización de trabajadores o de empresarios; la protección social, incluida la seguridad social y la asistencia sanitaria; las ventajas sociales; la educación; y el acceso a bienes y servicios disponibles para el público y la oferta de los mismos, incluida la vivienda. La protección se extiende a todas las personas físicas dentro de la UE. No obstante, existen dos limitaciones a su ámbito de aplicación, pues solo se extiende a los bienes y servicios disponibles para el público y, además, no se aplica a las diferencias de trato por motivos de nacionalidad.

Varios meses después, se adoptó la Dir 2000/78/CE del Consejo, de 27 noviembre –EDL 2000/90175– (DOCE de 2.12.2000), relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. En ella se prohíbe la discriminación directa o indirecta por motivos de orientación sexual, religión o convicciones, edad y discapacidad en el ámbito del empleo, la ocupación y áreas relacionadas, como la formación profesional y la afiliación en una organización de trabajadores o de empresarios. Reafirma anteriores Directivas sobre igualdad laboral entre géneros (Dir 76/207/CE del Consejo –EDL 1976/2256-) y sobre el trato a minorías étnicas y raciales (Dir 2000/43/CE –EDL 2000/87895-). Igualmente, es la base para la Dir 2002/73/CE, de 23 septiembre –EDL 2002/41796– (DOCE 5.10.2002) sobre igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo.

Al igual que sucede con la Directiva sobre igualdad racial, la Directiva relativa a la igualdad de trato en el empleo se aplica a las personas que se encuentren dentro de la UE, y tanto al sector público como al privado, pero no cubre la discriminación por razón de nacionalidad.

Con estas Directivas se amplió enormemente del ámbito de aplicación de la legislación de la UE contra la discriminación. Su enfoque regulador y el contenido de la mayoría de sus disposiciones son idénticos. No obstante, en ellas difieren los grupos protegidos y las áreas en las que se prohíbe la discriminación.

Nuestro análisis de la jurisprudencia reciente se centra en el derecho comunitario de tutela frente a la discriminación en el ámbito del empleo y la ocupación, concretamente, las Directivas generales de no discriminación (Directivas 2000/43 –EDL 2000/87895– y 2000/78 –EDL 2000/90175-). Dejamos al margen la problemática de la discriminación por razón de nacionalidad y por razón de sexo.

II. DISCRIMINACIÓN POR RAZA U ORIGEN ÉTNICO

La regulación comunitaria de la discriminación por la etnia es la causa prohibida que tiene un tratamiento más general e incondicionado.

No obstante, pese a tratarse de un principio reconocido en el art.21 CDFUE –EDL 2000/94313-, más de veinte años después de la adopción de la Dir sobre igualdad racial (2000/43/CE) –EDL 2000/87895-, se han observado lagunas en la protección ofrecida. Los bajos porcentajes de denuncias por discriminación racial siguen siendo un problema a la hora de reducir la misma, en especial en el ámbito del empleo.

La Directiva sobre igualdad racial excluye la «nacionalidad» del concepto de raza u origen étnico, pero no da una definición del concepto de «origen racial o étnico». Ha sido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) quien ha ofrecido una orientación sobre la interpretación de dicha noción, a la luz del art.14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) –EDL 1979/3822-.

La sentencia recaída en el asunto CHEZ (STJUE [GS] 16 julio 2015, C-83/14 –EDJ 2015/123758-) [1], señala que «el concepto de origen étnico proviene de la idea de que los grupos sociales se identifican en especial por una comunidad de nacionalidad, de fe religiosa, de lengua, de origen cultural y tradicional y de entorno de vida». Esos factores (incluida la lengua, la religión, el origen, el color de la piel y la nacionalidad) son determinantes para establecer la posible influencia del origen racial o étnico.

Dicha sentencia da respuesta a una cuestión prejudicial planteada con arreglo al art.267 TFUE –EDL 1957/52– por la “Comisión contra la Discriminación búlgara” (KZD, sus siglas en búlgaro). El problema trae causa en una práctica consistente en instalar los contadores de electricidad en los postes eléctricos a una altura de 7 metros, en dos barrios urbanos de la ciudad búlgara de Montana, cuya población es mayoritariamente gitana. Por el contrario, en otras localidades búlgaras los contadores de electricidad son colocados habitualmente de modo accesible para los consumidores, a una altura de 1,70 metros y en el propio domicilio. El solicitante, que en el proceso se define a sí mismo como gitano residente en uno de los barrios afectados, alega que la medida constituye un acto de discriminación por razón de origen étnico prohibida por la Ley búlgara de protección contra la discriminación.

El TJUE sostuvo que el concepto de discriminación por motivos de origen étnico se aplicaba a cualquier persona que, aun no perteneciendo a la raza o la etnia de que se tratara, sufriera un perjuicio por la medida discriminatoria en igual medida que las personas de dicha raza o etnia. Por tanto, debía establecerse la existencia de un vínculo entre la medida discriminatoria y el origen racial o étnico. En ella se afirma que la práctica cuestionada constituía un caso de discriminación directa. Si los órganos jurisdiccionales nacionales llegaban a la conclusión de que la práctica se basaba exclusivamente en factores objetivos no relacionados con la raza ni el origen étnico (por ejemplo, el gran número de manipulaciones ilícitas en los contadores eléctricos), la práctica podía constituir un caso de discriminación indirecta si esta medida solo se aplicaba a barrios habitados mayoritariamente por personas de etnia gitana. Esta medida podía justificarse objetivamente si no existían otros medios apropiados y menos restrictivos para lograr los objetivos (garantizar la seguridad de la red electricidad), lo que correspondía decidir al órgano jurisdiccional búlgaro.

El asunto Jyske Finans (STJUE 6 abril 2017, C-668/15 –EDJ 2017/31596-) [2], versaba sobre una entidad de crédito que pidió a un ciudadano danés nacido en Bosnia y Herzegovina que proporcionara una prueba de identidad adicional, algo que no era exigido a los ciudadanos daneses nacidos en Dinamarca.

En la sentencia el TJUE recalcó que el país de nacimiento de una persona también puede ser considerado un factor relevante de discriminación racial. Sin embargo, aclaró que no puede aceptarse como criterio suficiente. El país de nacimiento de una persona «s[o]lo sería uno de los factores específicos que permitirían concluir que una persona pertenece a un grupo étnico, sin ser en modo alguno decisivo a este respecto». Según el Tribunal, el Derecho de la UE no se opone a la práctica de una entidad de crédito que impone al cliente cuyo permiso de conducir indique un país de nacimiento que no sea estado miembro de la Unión ni de la Asociación Europea de Libre Comercio un requisito de identificación adicional, consistente en la aportación de una copia de su pasaporte o de su permiso de residencia. Este dato es insuficiente para acreditar una denuncia de discriminación por motivo del «origen étnico». Por lo tanto, para probar la existencia de discriminación indirecta, habría que identificar un grupo étnico específico que ha sido objeto de un trato desfavorable, en comparación con otros grupos. A juicio del Tribunal, no cabe acoger la alegación de que el país de nacimiento de una persona «afecta más probablemente, de manera general, a las personas de “un origen étnico concreto” que a “otras personas».

Recientemente, se ha dictado nueva sentencia en el asunto Braathens Regional Aviation AB (TJUE [GS] 15 abril 2021, C-30/19 –EDJ 2021/527120-) [3]. Tiene por objeto una cuestión prejudicial planteada, con arreglo al art.267 TFUE –EDL 1957/52-, por el Tribunal Supremo de Suecia respecto a la Dir 2000/43/CE –EDL 2000/87895-. Versa sobre el derecho de una persona que se considera víctima de una discriminación racial a que un juez examine si esta se ha producido, a pesar del allanamiento de la compañía demandada. El litigio tiene su origen en un control de seguridad que se realizó a un pasajero, de origen chileno y residente en Estocolmo, que realizaba un vuelo interno en dicho país, habiendo decidido el comandante de la nave que se le efectuara un control adicional por sus rasgos, por ser “una persona árabe o musulmán”. En ella se falla que, se opone a la Directiva de igualdad racial una normativa nacional que impide a un órgano jurisdiccional que conozca de un recurso de indemnización basado en una alegación de discriminación prohibida, examinar la pretensión de que se declare la existencia de tal discriminación, cuando el demandado acepta abonar la indemnización reclamada sin reconocer, no obstante, la existencia de esa discriminación.

III. LA DIRECTIVA DE IGUALDAD EN EL EMPLEO

El Tribunal de Luxemburgo ha dictado una serie de sentencias importantes en procesos prejudiciales presentados por tribunales nacionales de varios estados miembros de la UE relativos a la discriminación por todos los factores a los que alude la Dir de igualdad en empleo 2000/78/CE –EDL 2000/90175-. Más de cincuenta sentencias desde 2014.

3.1. Ámbito de aplicación

En el Derecho de la Unión, la protección contra la discriminación en el ámbito del empleo se extiende a todos los motivos protegidos establecidos en la Directiva antidiscriminatoria, pero solo a ellos. En consecuencia, no constituyen discriminación las diferencias de trato entre personas que se encuentran en situaciones comparables, pero no basadas en alguno de los factores protegidos.

Un claro ejemplo lo encontramos en el asunto Milkova (STJUE 9 marzo 2017, C-406/15 –EDJ 2017/12232-) [4]. En ella la denuncia de discriminación hacía referencia a una normativa nacional que confería una protección previa específica frente al despido a los trabajadores (personal laboral) con determinadas discapacidades, sin que los funcionarios con esas mismas discapacidades gozaran del mismo grado de protección. El TJUE subrayó que únicamente podía establecerse una diferencia de trato por motivos de discapacidad si el criterio adoptado en la normativa nacional no estaba indisociablemente ligado a la discapacidad. En este caso, la diferencia de trato se basaba en la propia relación laboral y, por tanto, no podía incluirse en el marco general establecido en la Directiva relativa a la igualdad de trato en el empleo.

La Directiva cubre el acceso al empleo; las condiciones de empleo, incluidos el despido y la retribución; el acceso a la orientación y formación profesional; y las organizaciones sindicales y patronales.

El concepto de «acceso al empleo» previsto en el art.3 Dir 2000/78 –EDL 2000/90175-, ha sido interpretado en términos amplios por el Tribunal de Luxemburgo. Se aplica a las personas que buscan empleo, cuestionando el derecho de un trabajador a acceder a la información que indica si el empresario ha contratado a otro candidato, como acontece en el asunto Galina (STJUE 19 abril 2012, C-415/10 –EDJ 2012/66202-) [5]; y también a los criterios de selección, exigiendo determinados conocimientos lingüísticos, como ocurre en el asunto Comisión Europea/Reino de Bélgica (STJUE 15 febrero 2015, C-317/14 –EDJ 2015/2622-) [6]; y también a las condiciones de contratación para el puesto de trabajo, por ejemplo en el asunto Vital Pérez (STJUE 13 noviembre 2014, C-416/13 –EDJ 2014/192824-) [7].

Más recientemente, ha aclarado en el asunto Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI (STJUE 23 abril 2020, C-507/18 –EDJ 2020/531653-) [8], que el concepto de «condiciones de acceso al empleo» del art.3, apartado 1, letra a), puede abarcar una declaración pública del empleador, incluso si no se está llevando a cabo un proceso de selección de personal, siempre que se refieran, de hecho, a la política de contratación de una empresa. El asunto se refería a las declaraciones públicas de un abogado de que nunca contrataría a candidatos homosexuales para un puesto de trabajo. La interpretación no queda desvirtuada por la eventual limitación al ejercicio de la libertad de expresión.

Las características protegidas son las enunciadas de forma exhaustiva en el art.1 de la Directiva y se limitan expresamente a los «motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación». No incluyen la categoría profesional [STJUE 8 octubre 2020, FT, C-644/19 –EDJ 2020/667644-) [9], ni la naturaleza de la relación laboral de las personas afectadas (asunto Milkova).

3.2. Religión o convicciones

La Directiva relativa a la igualdad de trato en el empleo (2000/78/CE –EDL 2000/90175-), no fue aplicada por el TJUE en materia de discriminación por motivos religiosos hasta dieciséis años después de su adopción.

Pese a que el concepto de religión que figura en el art.1 de la citada Directiva –EDL 2000/90175-, no se encuentra recogido en la misma, el Tribunal de Luxemburgo ha venido aplicando una acepción amplia, de conformidad con la CDFUE y el CEDH, incluyendo en su ámbito, tanto el hecho a tener convicciones, como el derecho a la manifestación pública de las creencias religiosas.

En este sentido, en la sentencia dictada en el asunto Achbita (TJUE [GS] 14 marzo 2017, C-157/15 –EDJ 2017/14218-) [10], el Tribunal interpretó «religión» en un sentido amplio, que abarca la libertad de las personas de manifestar en público sus creencias religiosas. En este caso, la Sra. Achbita, de confesión musulmana, fue contratada como recepcionista por la empresa G4S, empresa privada que prestaba servicios de recepción y acogida de clientes tanto del sector público como del sector privado, y en la que regía una norma no escrita de “neutralidad” que prohibía a los trabajadores llevar signos visibles de sus convicciones políticas, filosóficas o religiosas en el lugar de trabajo. El TJUE afirmó sobre la utilización de simbología religiosa que, una norma interna de una empresa privada que prohíbe llevar al trabajo signos visibles de naturaleza política, filosófica o religiosa (en el caso, el pañuelo islámico), no constituye discriminación directa, siempre que se aplique la misma regulación a todos los trabajadores. No obstante, señaló que este tipo de norma podía constituir discriminación indirecta si ocasionaba una desventaja particular a las personas que profesaran determinada religión, a menos que tal norma se justificara objetivamente con una finalidad legítima, como el seguimiento por parte del empresario de un régimen de neutralidad política, filosófica y religiosa en las relaciones con sus clientes, siempre que los medios para la consecución de esta finalidad fueran adecuados y necesarios; siendo adecuada la norma cuando forme parte de una política de neutralidad que «se persiga realmente de forma congruente y sistemática».

En el asunto Bougnaoui (STJUE 14 marzo 2017, C-188/15 –EDJ 2017/14221-) [11], se había instado a la demandante a no llevar el velo islámico en el trabajo para cumplir así los deseos de un cliente. Tras oponerse a esta solicitud, la demandante había sido despedida. El TJUE determinó que llevar el velo en el trabajo podía considerarse un «requisito profesional esencial y determinante» en el sentido del art.4, apartado 1, de la Directiva, pero dicho concepto implica un requisito objetivamente dictado por la naturaleza de la actividad profesional de que se trate o por el contexto en que esta se lleve a cabo. Por tanto, no puede cubrir consideraciones subjetivas, como la voluntad del empresario de tener en cuenta los deseos particulares del cliente.

Muy recientemente, se ha vuelto a pronunciar sobre la protección de la libertad religiosa y el uso de la neutralidad indumentaria (STJUE [GS] 15 julio 2021, asuntos acumulados C-804/18 y C-341/19 –EDJ 2021/622669-) [12], con motivo de dos cuestiones prejudiciales presentadas, al amparo del art.267 TFUE por tribunales de Alemania.

En el asunto WABE (C-804/18), planteado por el Tribunal de Hamburgo, una trabajadora que prestaba sus servicios para una empresa que regenta guarderías fue suspendida por no respetar la prohibición de “llevar cualquier signo visible de naturaleza política, filosófica o religiosa en el lugar de trabajo cuando estén en contacto con los padres o los hijos de estos”, en relación al pañuelo islámico.

Mientras que en el caso MH (C-341/19), la empresa, que explota una cadena de droguerías, conminó a una trabajadora para que “se abstuviera de llevar, en el lugar de trabajo, signos de naturaleza política, filosófica o religiosa que fueran vistosos y de gran tamaño” (nuevamente el pañuelo islámico). Las diferencias entre ambos supuestos radican en el tipo de actividad empresarial.

La Gran Sala destaca en ellas que, pudiera existir una auténtica necesidad de la empresa para adoptar tal medida si ayuda a la prevención de conflictos sociales y también a la presentación del empresario de manera neutra frente a los clientes, corriendo la carga de la prueba a cargo de la parte empresarial. Pero, además, será preciso comprobar si la norma interna que prohíbe llevar cualquier signo de convicciones políticas, filosóficas y religiosas que sea visible y de gran tamaño “es apta para garantizar la finalidad perseguida y si la prohibición se limita a lo estrictamente necesario”. Concluye que, será contraria a la normativa comunitaria una norma que solo prohíba signos “vistosos y de gran tamaño”, por constituir una discriminación indirecta.

Otras dos sentencias del Tribunal (STJUE 25 mayo 2018, Vera Egenberger, C-414/16 –EDJ 2018/39942-; y STJUE 11 septiembre 2018, IR, C-68/17 –EDJ 2018/118439-) [13], abordaron la interpretación del art.4, apartado 2, de la Directiva, que contempla una excepción al principio de no discriminación relativo a las «iglesias y de otras organizaciones públicas o privadas cuya ética se base en la religión o las convicciones de una persona». El TJUE consideró que los órganos jurisdiccionales nacionales deben someter los requisitos profesionales impuestos por las organizaciones cuya ética se base en la religión o las convicciones a un control judicial efectivo. Los requisitos deben estar vinculados de forma necesaria y objetiva a la naturaleza o el contexto de la actividad profesional, teniendo en cuenta la ética de la organización. No pueden abarcar consideraciones ajenas a esa ética o al derecho a la autonomía de la organización, y deben respetar el principio de proporcionalidad.

El asunto Egenberger analiza un proceso de selección de empleo para la redacción de un informe de transcendencia pública, en el que se exigía una determinada confesión religiosa de los candidatos (debían pertenecer a una iglesia protestante o a una iglesia integrada en la comunidad de trabajo de las iglesias cristianas de Alemania), lo que constituía un requisito profesional esencial respecto de su ética; proceso en el que la solicitante fue rechazada y formuló demanda al considerar que había sido víctima de una discriminación basada en la religión. En su sentencia el Tribunal declara que, de acuerdo con la Directiva, debe garantizarse el justo equilibrio entre la autonomía de las iglesias u otras organizaciones cuya ética se basa en la religión o las convicciones, y el derecho de los trabajadores a no ser objeto, en particular durante su selección, de una discriminación basada en la religión o las convicciones. En caso de colisión, tal ponderación debe poder ser objeto del control de una autoridad independiente y, en último término, del control de un tribunal nacional. El Tribunal concluye que no corresponde, en principio, a los tribunales nacionales pronunciarse sobre la ética que fundamenta el requisito profesional invocado; no obstante, deben determinar en cada caso concreto si se cumplen respecto de dicha ética los tres criterios de que el requisito sea esencial, legítimo y justificado.

En materia de discriminación en el mantenimiento del empleo, en el asunto IR se aborda el supuesto de un trabajador de religión católica que ejercía responsabilidades directivas en un hospital caritativo de naturaleza religiosa y que fue despido por haber contraído un segundo matrimonio civil tras su divorcio. En ella el Tribunal aunque deja a la decisión en manos del órgano judicial nacional, indica que la adhesión a la concepción del matrimonio que defiende la Iglesia Católica no parece necesaria para proclamar la ética de IR, cuando se tiene en cuenta la índole de las actividades profesionales del despedido, que eran de carácter médico y de gestión del servicio médico del que era jefe, no pareciendo ser una condición esencial de la actividad profesional, cuando además a los trabajadores en puestos similares de esa misma empresa que no profesaban la religión católica, no les imponían esta misma exigencia.

Finalmente, es de destacar en materia de discriminación en las condiciones de empleo, el asunto Cresco Investigation (STJUE [GS] 22 enero 2019, C-193/17) –EDJ 2019/861– [14]. En dicha resolución el Tribunal afirma que, hay discriminación directa por motivo de religión, por el hecho de que una compañía de detectives privados austriaca proceda a la concesión de un día festivo remunerado, el Viernes Santo, solo a los trabajadores que pertenecen a determinadas iglesias cristianas. Existe una diferencia de trato entre los trabajadores en función de su religión que se encuentran en situaciones análogas, sin justificación, no tratándose de una medida necesaria en una sociedad democrática para proteger los derechos y libertades de los ciudadanos, especialmente el derecho a la libertad de culto.

3.3. Tutela antidiscriminatoria por razón de orientación sexual

La orientación sexual contemplada en los arts.10 y 19 TFUE –EDL 1957/52– no está definida ni en las normas comunitarias ni en las españolas; por lo que se suele acudir a las definiciones internacionales, en las que se señala que «se refiere a la capacidad de cada persona de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o de más de un género» [15].

Generalmente, los asuntos relativos a la discriminación por motivos de orientación sexual atañen a personas que reciben un trato menos favorable por su condición de homosexual, bisexual o transexual, pero esta característica también prohíbe la discriminación basada en el hecho de ser heterosexual.

Desde sus primeros pronunciamientos el Tribunal Europeo ha considerado que la discriminación por la orientación sexual no queda amparada por la prohibición de discriminación por razón del sexo (STJUE 17 febrero 1998, asunto Grant/South-West Trains, C-249/96 –EDJ 1998/2001-) [16].

Una de las sentencias más mediáticas fue la recaída en el asunto Léger (STJUE 29 abril 2015, C-528/13 –EDJ 2015/53697-) [17], que avala la posibilidad de que un país prohíba donar sangre a los hombres homosexuales por ser un grupo de riesgo de contagio de virus como el VIH. La sentencia da respuesta a cuestión prejudicial planteada por un tribunal francés en relación al punto 2.1 del anexo III de la Dir 2004/33/CE, de 22 marzo –EDL 2004/8154– (DOCE de 30.3.2004), en el que se establece entre los criterios de exclusión permanentes para donantes la “conducta sexual” de aquellas personas que suponga un alto riesgo de contraer enfermedades infecciosas graves que pueden ser transmitidas por la sangre. No obstante, lo que dispone el Tribunal es que la “exclusión podría no respetar el principio de proporcionalidad” y que el tribunal nacional francés tiene que verificar si existen técnicas que garanticen un alto nivel de protección de la salud de los receptores, teniendo en cuenta los procedimientos científicos y técnicos más recientes.

En el asunto Parris/Trinity College y otros (STJUE 24 noviembre 2016, C-443/15 –EDJ 2016/207031-) [18], el Tribunal procedió a resolver sobre una posible discriminación múltiple (orientación sexual y edad), puesto que el órgano jurisdiccional remitente planteó expresamente esta cuestión. El Sr. Parris había solicitado que, a su fallecimiento, la prestación de supervivencia prevista en el plan de pensiones se concediera a su pareja del mismo sexo. Esta petición le había sido denegada por haber registrado la unión civil con su pareja después de haber cumplido sesenta años, por lo cual no cumplía las condiciones establecidas en el plan de pensiones. La unión civil se había registrado en el Reino Unido en 2009, cuando el Sr. Parris contaba con más de sesenta años. Sin embargo, en Irlanda, solo se reconoció a partir del año 2011. Esto significa que ninguna persona homosexual que hubiera nacido antes del 1 de enero de 1951, habría podido reclamar la prestación de supervivencia en favor de su pareja registrada o su cónyuge en virtud de dicho plan de pensiones. El TJUE resolvió, que los estados miembros son libres de regular el matrimonio entre personas del mismo sexo o una forma alternativa de reconocimiento legal de su relación, así como de establecer la fecha efectiva de un matrimonio de ese tipo. Concluyó que una norma vigente en Irlanda, en virtud de la cual el derecho a una prestación de supervivencia a la pareja civil estaba sujeto a que la unión civil se hubiera celebrado antes del sexagésimo cumpleaños del afiliado a un régimen de jubilación, no constituía discriminación por motivos de orientación sexual, pese a que la legislación nacional no permitía las uniones civiles antes de que los miembros de la pareja cumplieran esa edad. Y si una medida no constituye una discriminación por ninguno de los motivos prohibidos por la Dir 2000/78 –EDL 2000/90175– cuando dichos motivos se toman por separado, no puede dar lugar a una discriminación basada en el efecto combinado de varios de ellos; en este caso, la orientación sexual y la edad.

La Directiva antidiscriminatoria en el empleo también protege los estadios previos al acuerdo contractual, singularmente cuando se hacen declaraciones en contra de la contratación de determinados colectivos de trabajadores por su orientación sexual, incluso cuando no haya un perjudicado concreto y el daño es meramente hipotético o potencial.

En el asunto Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI (STJUE 23 abril 2020, C-507/18 –EDJ 2020/531653-) [19], se da respuesta a dos cuestiones prejudiciales distintas. En la primera se plantea si la asociación demandante, entidad dedicada a la protección de los derechos de las personas LGBTI, compuesta por abogados especializados en su representación y defensa, puede ser considerada titular de un interés colectivo y ostentar, por ello, legitimación activa para sostener la concreta pretensión ejercitada, que tiene vinculada, además, una petición indemnizatoria. La respuesta del Tribunal es que, la Directiva no se opone a que los estados reconozcan legitimación a estas asociaciones para ejercer cuantas acciones entiendan oportunas cuando no hay un demandante determinado, como es el caso, e incluso, y esto es muy importante, cuando no existe un demandado identificable, supuesto aquí no acontecido.

En la segunda se cuestiona el alcance de la Directiva antidiscriminatoria, para interpelar si la norma de la UE es aplicable a una declaración privada, emitida como opinión personal, sin relacionarse con procedimiento de selección alguno y sin estar dirigida frente a una persona concreta. En ella si bien mantiene que no le corresponde a la Directiva -como tampoco a la normativa interna- determinar qué debe entenderse por «condiciones de acceso al empleo o al ejercicio de una actividad», señala que debe integrarse, intuitivamente, por el sentido habitual que a tales expresiones le otorgue el lenguaje corriente, en relación con las referidas circunstancias o condiciones que se exigen para que una persona sea contratada. Y no duda en afirmar que dentro del ámbito objetivo de aplicación de la Directiva están comprendidas declaraciones como las que se producen en este contexto, es decir, las efectuadas en un programa de radio de manera privada y sin que estuviera abierto procedimiento de selección de personal alguno.

3.4. Discriminación por razón de discapacidad

A la hora de interpretar el concepto de discapacidad previsto en la Dir 2000/78 –EDL 2000/90175-, en un principio el Tribunal, en el asunto Chacón Navas (STJUE [GS], 11 julio 2006, C-13/05 –EDJ 2006/89134-) [20], lo entendió de un modo próximo al modelo médico de discapacidad, como «una limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas y que suponga un obstáculo para que la persona de que se trate participe en la vida profesional».

No obstante, la UE se convirtió en parte de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), que constituye en la actualidad un marco de referencia para interpretar el Derecho de la Unión relativo a la discriminación por razón de discapacidad. La CDPD se aprobó en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión del Consejo 2010/48/CE –EDL 2009/306752– y, desde su entrada en vigor el 3 de mayo de 2008, se ha convertido en parte integrante del ordenamiento jurídico de la UE. Por tanto, el TJUE utiliza la definición de la discapacidad prevista en la CDPD, que refleja el modelo social de discapacidad. A tenor del art.1 CDPD –EDL 2009/306752-: «Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

Se reconoce, en el art.5 Dir 2000/78 –EDL 2000/90175-, la obligación de los estados de asegurar unos «ajustes razonables» que permitan a las personas con discapacidades disfrutar del pleno ejercicio de sus derechos. Por tanto, el incumplimiento de esta obligación sería constitutivo de discriminación.

En el asunto HK Danmark o Ring (STJUE 11 abril 2013, asuntos acumulados C-335/11 –EDJ 2013/37147– y C-337/11 –EDJ 2013/37147-) [21], se aborda por primera vez el concepto de «discapacidad» tras la ratificación del CDPD. Analiza el caso de dos trabajadoras que habían sido despedidas como consecuencia de unas bajas laborales derivadas de sus problemas de salud, cuestionando sus empleadores que el estado de salud de las demandantes estuviera comprendido en el concepto de «discapacidad», puesto que su única limitación consistía en no poder ejercer un trabajo a jornada completa. El TJUE señaló al respecto que «la Dir 2000/78 –EDL 2000/90175– debe interpretarse, en la medida de lo posible, de conformidad con dicha Convención [la CDPD]». Además, afirmó que los empresarios han de tomar las medidas adecuadas; en particular, para permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente. En este sentido, hizo referencia a la definición amplia del concepto de «ajuste razonable» preconizada en el art.2 CDPD –EDL 2009/306752-. No obstante, el TJUE dejó en manos del órgano jurisdiccional nacional apreciar si la reducción del tiempo de trabajo suponía, en este caso concreto, una carga excesiva para el empleador.

En los asuntos C.D. (STJUE [GS] 18 marzo 2014, C-167/12 –EDJ 2014/40737-) [22], y Z (STJUE [GS] de 18 de marzo de 2014, C-363/12 –EDJ 2014/40733-) [23], se examina el trato menos favorable de una madre subrogante en lo que atañe a la concesión del permiso de maternidad. La Sra. D., empleada en un hospital del Reino Unido, y la Sra. Z., docente en Irlanda, habían recurrido a madres gestantes para tener un hijo e interesado, con posterioridad, un permiso retribuido equivalente al reconocido por maternidad o adopción. Las solicitudes se habían rechazado por considerarse que la Sra. D. y la Sra. Z. no habían estado embarazadas y tampoco se había seguido un proceso de adopción de niños. En ambos casos, el TJUE determinó que no resultaban aplicables a las madres subrogantes las disposiciones de la Dir 92/85/CEE del Consejo, de 19 octubre –EDL 1992/16806-, relativa a las trabajadoras embarazadas, ni tampoco las de la Dir 2006/54/CE, de 5 julio –EDL 2006/98500-, relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el empleo, que prohíbe la discriminación por razón de discapacidad. El Tribunal sostuvo que el Derecho de la Unión no obligaba a conceder a una madre que hubiera tenido un hijo en virtud de un contrato de maternidad subrogada un permiso retribuido equivalente al permiso por maternidad o adopción.

En el asunto FOA (STJUE 18 diciembre 2014, C-354/13 –EDJ 2014/220338-) [24], el Tribunal tuvo de determinar si el concepto de discapacidad se consideraba aplicable a un trabajador obeso que había sido objeto de despido. En dicha sentencia afirmó que la obesidad no constituía en sí misma una discapacidad en el sentido de la Dir 2000/78, pero, en determinados casos, podía conceptuarse como tal. Así, señaló que la obesidad podía considerarse una discapacidad y estar cubierta por la protección de la Directiva, independientemente de su clasificación médica, cuando, por ejemplo, fuera causa de movilidad reducida o de la concurrencia de patologías que no permitieran a la persona realizar su trabajo o que le acarrearan una dificultad en el ejercicio de su actividad profesional.

Otra de las sentencias que ha tenido gran repercusión mediática, ha sido la recaída en el asunto Daouidi (STJUE 1 diciembre 2016, C-395/15 –EDJ 2016/216820-) [25]. En ella el Tribunal examinó si el despido de un trabajador como consecuencia de una incapacidad temporal, de duración incierta, podía ser constitutivo de discriminación directa por motivos de discapacidad. Estimó que, en principio, el despido podía considerarse discriminación directa por este motivo, siempre que la incapacidad fuera «duradera». El carácter «duradero» es una cuestión de hecho que corresponde dilucidar a los órganos jurisdiccionales nacionales en función de todos los elementos objetivos de que dispongan. Los elementos probatorios pueden consistir en datos médicos y científicos y en el conocimiento de la situación de la persona. También pueden incluir el hecho de que, en el momento en que tenga lugar el hecho presuntamente discriminatorio, el pronóstico sobre la evolución a corto plazo de la persona sea incierto o el hecho de que dicha incapacidad tenga visos de prolongarse significativamente antes del restablecimiento de la persona.

Tiempo después se dicta sentencia en el asunto Ruiz Conejero (STJUE 18 enero 2018, C-270/16 –EDJ 2018/621-) [26]. En ella, en relación a la legislación nacional (española) que permitía, sujeto a ciertas condiciones, el despido de un empleado por motivo de faltas de asistencia intermitentes al trabajo si estas, aun justificadas, superan ciertos límites estipulados por la ley, el Tribunal sostuvo que las personas con discapacidad corren el riesgo adicional de ausentarse del trabajo por motivo de una enfermedad relacionada con dicha discapacidad; además, tienen un riesgo mayor de acumular días de ausencia por motivos de enfermedad y, en consecuencia, de alcanzar los límites establecidos por la ley. Todo ello puede suponer una desventaja para las personas con discapacidad, de manera que se produzca una diferencia del trato basada en la discapacidad. Finalmente aseveró que, no debe pasarse por alto que las personas con discapacidad, por lo general, se enfrentan a mayores dificultades que aquellos que no tienen discapacidad a la hora de reintroducirse en el mercado laboral.

En el asunto Nobel (STJUE 11 septiembre 2019, C-397/18 –EDJ 2019/682957-) [27], el Tribunal también afirmó que, si el empleador no ha realizado ajustes razonables (art.5 de la Directiva), el despido de un trabajador con una discapacidad basado en criterios determinados por el empleador (baja productividad, poca polivalencia y un elevado absentismo) constituye una discriminación indirecta por motivos de discapacidad. A este respecto, el Tribunal citó el art.2 CDPD –EDL 2009/306752-, en virtud del cual la denegación de ajustes razonables es una forma de discriminación.

En la reciente sentencia recaída en el asunto Szpital Kliniczny (STJUE 26 enero 2021, C-16/19 –EDJ 2021/500674-) [28], el Tribunal interpretó nuevamente el concepto de discriminación (art.2 de la Directiva) y dictaminó que el principio de igualdad de trato tiene por objeto proteger a un trabajador con discapacidad frente a cualquier discriminación basada en esa discapacidad, y ello no solo respecto de los trabajadores que no tengan discapacidad, sino también respecto de los demás trabajadores con discapacidad. El asunto versa sobre la concesión de un complemento salarial a los trabajadores con discapacidad que hayan presentado, después de una fecha elegida por el empresario, un certificado de discapacidad, excluyendo a los trabajadores con discapacidad que hubieran presentado su certificado antes de esa fecha. Concluye que, esa práctica puede constituir una discriminación directa cuando puede hacer imposible que cumpla este requisito temporal un grupo claramente identificado de trabajadores, personas con discapacidad cuyo empresario conocía necesariamente; pero también puede constituir una discriminación indirecta, cuando ocasione una desventaja particular a los trabajadores con discapacidad en función de la naturaleza de la misma, y no esté objetivamente justificada por una finalidad legítima, viéndose obligados a oficializar su estado de salud ante el hospital de que se trata antes de la fecha elegida por este, mediante la entrega de un certificado de discapacidad.

3.5. Discriminación por razón de edad

El motivo protegido atañe a la diferencia de trato o de disfrute de un derecho en función de la edad del interesado. No obstante, queda limitado al ámbito del empleo y la ocupación, aunque sin definir ninguna edad concreta, lo que permite extender su aplicación a los trabajadores de cualquier edad, tanto a los jóvenes como a los mayores.

Curiosamente la mayoría de las sentencias del TJUE relativas a la Dir 2000/78 –EDL 2000/90175– se refieren a diferencias de trato relacionadas con la edad. Son muchas y muy variadas las materias que ha tratado el Tribunal Europeo, desde la existencia de un factor objetivo neutro no relacionado con la edad, a la comparabilidad de las situaciones, hasta la legitimidad de los objetivos perseguidos, y la determinación de si los medios utilizados son apropiados o proporcionados.

La edad presenta un carácter diferente de los demás factores por los que se prohíbe la discriminación. En concreto, la Directiva de igualdad en el empleo incorpora un amplio abanico de excepciones relacionadas con la edad, en su art.6, justificaciones de la diferenciación que vienen amparadas en la extensión de las políticas nacionales que utilizan de manera intensiva la edad como instrumento de política de empleo. Entre esas excepciones está que la diferenciación por motivos de edad persiga «objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional», siempre que cumpla el criterio de proporcionalidad. Permite «el establecimiento de condiciones mínimas en lo que se refiere a la edad, la experiencia profesional o la antigüedad en el trabajo para acceder al empleo». Y admite la discriminación por razón de edad para beneficiarse de prestaciones profesionales de seguridad social u optar a las mismas sin necesidad de superar una prueba de proporcionalidad.

3.5.1. La edad como presupuesto de acceso al mercado laboral.

En un grupo de sentencias el Tribunal ha aclarado el significado de «requisitos profesionales esenciales y determinantes» en asuntos relativos a la edad máxima de contratación de las fuerzas policiales, teniendo en cuenta la naturaleza específica de dichos trabajos.

En el asunto Vital Pérez (STJUE 13 noviembre 2014, C-416/13 –EDJ 2014/192824-) [29], la controversia surge en relación con el establecimiento de una edad máxima de 30 años para el acceso al cuerpo de la policía local. En dicha sentencia se califica la medida como desproporcionada, contraviniendo el art.4.1 de la Directiva. Un argumento fundamental consiste en que la edad límite fijada para la policía local (30 años) no viene amparada en datos técnicos o científicos y se constata además que otras regulaciones para los mismos colectivos de carácter nacional o internacional fijan edades más avanzadas (entre 35 y 40 años).

A diferencia del anterior, en el asunto Salaberría Sorondo (STJUE 15 noviembre 2016, C-258/15 –EDJ 2016/199891-) [30], la edad máxima de 35 años para acceder a un puesto de policía en el País Vasco no se consideró trato discriminatorio. El TJUE realizó una distinción entre este supuesto y el asunto Vital Pérez, en atención a que las tareas que debían desempeñar los agentes del cuerpo de policía de la Ertzaintza eran exigentes desde un punto de vista físico; y la contratación de un candidato mayor de 35 años no permitiría disponer de tiempo suficiente para destinarlo a sus tareas profesionales durante un periodo de tiempo suficientemente largo. Además, se apoyó en datos estadísticos presentados durante el procedimiento, en los que se mostraba la evolución futura de la pirámide de población.

La saga continúa con el asunto Garda Siochána (STJUE [GS] 4 diciembre 2018, C-378/17 –EDJ 2018/128280-) [31], relativa al proceso de selección de los agentes de policía, en un caso en que varios reclamantes fueron excluidos del procedimiento destinado a seleccionar nuevos agentes en el seno de la policía nacional de Irlanda que habían excedido de la edad máxima de 35 años.

3.5.2. La edad como requisito de salida forzosa del mercado laboral.

La edad de jubilación ha sido utilizada en muchas ocasiones como instrumento de política de empleo, con el objetivo de favorecer a los trabajadores más jóvenes.

Una de las cuestiones planteadas ante el Tribunal de Luxemburgo ha sido si dicha jubilación obligatoria, regulada por la correspondiente ley o por el convenio colectivo aplicable, constituía una discriminación por razón de edad.

En el asunto Palacios de la Villa (STJUE 16 octubre 2007, C-411/05 –EDJ 2007/159100-) [32], el Tribunal tuvo la primera oportunidad de examinar si existía discriminación por motivos de edad con el establecimiento de la jubilación obligatoria en una norma convencional. Tras considerar que la edad obligatoria de jubilación caía en el ámbito del art.6 de la Directiva, afirmó que el convenio colectivo cumplía una finalidad legítima. A continuación, analizó si la medida era «adecuada y necesaria» para conseguirla, y tras afirmar que los estados miembros tienen un amplio margen de discrecionalidad en el área de la política de seguridad social y de empleo y que de ello se deriva que «las disposiciones concretas pueden variar en función de la situación de cada Estado miembro», consideró fundamental el requisito de que los trabajadores afectados tengan acceso a la pensión de jubilación, «cuyo nivel no pueda considerarse inadecuado», de modo que la medida estaba objetivamente justificada y era, por tanto, compatibles con la normativa europea.

Posteriormente, en el asunto Petersen (STJUE [GS] 12 enero 2010, C-341/08 –EDJ 2010/517-) [33], el Tribunal señala que una disposición que establece una edad máxima para trabajar como dentista concertado en Alemania, era contraria a la Dir 2000/78 –EDL 2000/90175-, pero solo porque no se exigía para trabajar como dentista no concertado, es decir, por ser una disposición arbitraria, no por su falta de justificación. Por otra parte, el objetivo de política de empleo perseguido podría alcanzarse, a juicio del Tribunal, con independencia de que los dentistas se jubilen forzosamente con 68 años, por lo que el establecimiento de dicho límite no fue considerado adecuado ni necesario para alcanzar el objetivo perseguido.

3.5.3. La edad como factor determinante de la remuneración del trabajador.

En algunas ocasiones se ha cuestionado ante el TJUE la relación del elemento de la edad con la retribución de los trabajadores, tanto en el sector del empleo público como en el privado.

Entre las sentencias más recientes destaca la dictada en el asunto Vindel (STJUE 7 febrero 2019, C-49/18 –EDJ 2019/2754-) [34], planteado por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. En concreto, a partir de su caso personal, un magistrado de un Juzgado de lo Social de Barcelona había impugnado ciertas medidas, adoptadas en la lucha contra el déficit presupuestario, que reducen los salarios de los magistrados en función de su categoría. El recurrente argumentó que las reducciones salariales más severas afectaban a categorías que incluían principalmente jueces más jóvenes o con menor experiencia, lo que sugería la posibilidad de una discriminación indirecta fundada en la edad y la antigüedad. El Tribunal sostiene que la discriminación por edad no tiene que ver con la antigüedad, excepto como un elemento de hecho que puede justificar el recurso a la excepción prevista en el art.6.1 de la Directiva, con respecto a la edad. En cualquier caso, la clasificación de la persona interesada en una de las categorías sigue siendo incierta; no se cita un comparador, por lo que el examen de su caso individual no es posible.

Entre las más recientes, destaca el asunto AB/Olympiako (STJUE 15 abril 2021, C-511/19 –EDJ 2021/527121-) [35], que resuelve una petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo de Grecia. Se cuestionan las medidas de austeridad económica decretadas por el gobierno griego en 2012. En concreto, los trabajadores del sector público que cumplan dentro de un período determinado los requisitos para percibir una pensión de jubilación íntegra quedan incluidos en un régimen de reserva laboral hasta la extinción de sus contratos de trabajo, lo que conlleva una reducción de su retribución, una pérdida de su posible promoción y una reducción, o incluso supresión, de la indemnización por despido a la que habrían tenido derecho en el momento de la extinción de sus relaciones laborales. Dichas medidas son consideradas aceptables por el TJUE, en el marco de las amplias opciones de política de empleo a poner en marcha, dado que la normativa helénica tiene un objetivo legítimo de política de empleo y que los medios para lograr ese objetivo son adecuados y necesarios.

3.5.4. La edad y la legitimidad de los objetivos perseguidos y los medios utilizados.

Cabe destacar la resolución recaída en el asunto Abercrombie & Fitch (STJUE 19 julio 2017, C-143/16 –EDJ 2017/140127-) [36]. En ella el Tribunal de Justicia no considera que la ley italiana sobre trabajo temporal intermitente sea contraria a la prohibición de discriminación por edad, haciendo hincapié en el objetivo de la integración en el mercado laboral de los jóvenes, alcanzado mediante «el hecho de facilitar la contratación de jóvenes trabajadores aumentando la flexibilidad de la gestión del personal». En dicha sentencia se analiza una concreta modalidad contractual, que permitía su finalización por la empresa con ocasión de haber cumplido el trabajador los 25 años de edad. El Tribunal acepta que las diferencias de trato por un objetivo legítimo en materia de política de empleo incluyen la promoción de la contratación de algunos colectivos, entre ellos los jóvenes, más exactamente el de facilitar su contratación “aumentando la flexibilidad de la gestión de personal”.

En otras ocasiones, el Tribunal de Justicia se ha cuestionado si los medios utilizados son apropiados o proporcionales. Por ejemplo, en el asunto CO (STJUE 2 abril 2020, CO, C-670/18 –EDJ 2020/522692-) [37], se plantea por una persona jubilada al serle denegada la participación en una convocatoria realizada por un ayuntamiento de una localidad de Cerdeña, si se produjo discriminación por razón de edad. En este caso se convocó una misión de estudio y asesoramiento de cuya participación se excluía a las personas jubiladas. El Tribunal pese a citar el derecho a trabajar consagrado en el art.15, apartado 1, CEDFUE –EDL 1979/3822-, entendió que no había discriminación, dado que la medida cuestionada entra dentro del ámbito de actuación del legislador nacional para elaborar políticas de empleo que traten de resolver los problemas de determinados colectivo, como son los jóvenes. Concluye que, corresponde a las autoridades competentes de los estados miembros encontrar el equilibrio adecuado entre los diferentes intereses involucrados.

IV. CONCLUSIÓN

El bloque normativo formado por la Dir de igualdad racial 2000/43/CE –EDL 2000/87895– y por la Directiva relativa a la igualdad de trato en el empleo 2000/78/CE –EDL 2000/90175-, ha pretendido dar una unicidad en la regulación comunitaria de la tutela antidiscriminatoria en el ámbito laboral, en cuyo desarrollo ha jugado un papel fundamental la jurisprudencia comunitaria.

El Tribunal de Justicia ha proporcionado orientaciones eficaces sobre varias disposiciones comunitarias, lo cual ha venido a aclarar algunos problemas de interpretación, principalmente de los motivos y también de los conceptos, como la discriminación indirecta.

Las Directivas antidiscriminatorias establecen un conjunto específico de causas de justificación que permiten amparar un trato diferente en una serie limitada de circunstancias. La excepción de «requisito profesional esencial» aparece en todas las Directivas y permite a los empleadores diferenciar entre las personas por los motivos protegidos cuando estos tienen relación intrínseca con la capacidad de desempeñar un determinado trabajo o las cualificaciones necesarias para el mismo.

El TJUE se ha decantado por una jurisprudencia que se coloca a la vanguardia en la lucha antidiscriminatoria a nivel europeo, especialmente en lo que se refiere al género, a la discapacidad y, en menor medida, a la edad.

La orientación sexual, en cambio, ha tenido un protagonismo tardío y solamente admitido como causa discriminatoria cuando la Dir 2000/78/CE –EDL 2000/90175– detalla el ámbito de aplicación del derecho, conforme al entonces art.13 TCE –EDL 1957/52-. No obstante, destaca la extensión que concede la normativa antidiscriminatoria de la Unión a la regulación en vía interna por los estados miembros a la legitimidad procesal para la defensa de los intereses colectivos o difusos. Se permite que pueda concederse no solo cuando exista un perjudicado identificable de manera concreta y determinada, sino también cuando no se trate de un “demandado identificable”, quien tiene la legitimación pasiva.

En materia de discriminación por razón de edad, el Tribunal ha mostrado cierta incoherencia, dependiendo de si se ve o no afectada la política de empleo y la finalidad legítima perseguida.

 

V. BIBLIOGRAFÍA Y WEBGRAFÍA

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– Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, 19.3.2021, COM(2021), [Consultado el 1 de septiembre de 2021]. Disponible en: https://www.eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT.

Notas:

[1] STJUE 16 julio 2015, CHEZ Razpredelenie Bulgaria AD, C-83/14, ECLI:EU:C:2015:480 –EDJ 2015/123758-.

[2] STJUE 6 abril 2017, Jyske Finans A/S, C-668/15, EU:C:2017:278 –EDJ 2017/31596-.

[3] STJUE (Gran Sala) 15 abril 2021, Diskrimineringsombudsmannen contra Braathens Regional Aviation AB, C-30/19, ECLI:EU:C:2021:269 –EDJ 2021/527120-.

[4] STJUE 9 marzo 2017, Petya Milkova/Izpalnitelen direktor na Agentsiata zaprivatizatsia i sledprivatizatsionen control, C-406/15, ECLI:EU:C:2017:198 -EDJ 2017/12232-.

[5] STJUE 19 abril 2012, Galina Meister contra Speech Design Carrier Systems GmbH, C-415/10, ECLI:EU:C:2012:217 -EDJ 2012/66202-.

[6] STJUE 5 febrero 2015, Comisión Europea contra Reino de Bélgica, C-317/14, ECLI:EU:C:2015:63 -EDJ 2015/2622-.

[7] STJUE 13 noviembre 2014, Mario Vital Pérez contra Ayuntamiento de Oviedo, C-416/13, ECLI:EU:C:2014:2371 -EDJ 2014/192824-.

[8] STJUE 23 abril 2020, Associazione Avvocatura per i diritti LGBTI, C-507/18, ECLI:EU:C:2020:289 -EDJ 2020/531653-.

[9] STJUE 8 octubre 2020, FT, C-644/19, ECLI:EU:C:2020:810 -EDJ 2020/667644-.

[10] STJUE 4 marzo 2017, Achbita, C-157/15, ECLI:EU:C:2017:203 -EDJ 2017/14218-.

[11] STJUE (Gran Sala) 14 marzo 2017, Asma Bougnaoui y Association de défense des droits de l’homme (ADDH)/Micropole SA, C-188/15, ECLI:EU:C:2017:204 -EDJ 2017/14221-.

[12] STJUE (Gran Sala) de 15 de julio de 2021, asuntos acumulados IX y Wabe eV, C-804/18 -EDJ 2021/622669-, y entre MH Müller Handels GmbH y MJ, C-341/19, ECLI:EU:C:2021:594.

[13] STJUE 25 mayo 2018, Vera Egenberger, C-414/16, EU:C:2018:257 -EDJ 2018/39942STribunal de Justicia (UE) (Gran Sala) de 17 abril de 2018; y de 11 septiembre 2018, IR, C-68/17, ECLI:EU:C:2018:696 -EDJ 2018/118439-.

[14] STJUE (Gran Sala) 22 enero 2019, Cresco Investigation GmbH contra Markus Achatzi, C-193/17, ECLI:EU:C:2019:43 -EDJ 2019/861-.

[15] Preámbulo de los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, marzo de 2007. Se pueden consultar en http://www.yogyakartaprinciples.org/ (consultado a 10 de enero de 2022).

[16] STJUE de 17 de febrero de 1998. Se puede consultar en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:61996CJ0249_SUM&from=FR  (consultado el 18 de enero de 2022).

[17] STJUE 29 abril 2015, Geoffrey Léger/Ministre des Affaires sociales, de la Santé et des Droits des femmes y -Établissement français du sang, C-528/13, ECLI:EU:C:2015:288 -EDJ 2015/53697-.

[18] STJUE 4 noviembre 2016, David L. Parris/Trinity College Dublín y otros, C-443/15, ECLI:EU:C:2016:897 -EDJ 2016/207031-.

[19] Ver nota 8.

[20] STJUE (Gran Sala) 11 julio 2006, Sonia Chacón Navas contra Eurest Colectividades SA, C-13/05, ECLI:EU:C:2006:456 -EDJ 2006/89134-.

[21] STJUE 11 abril 2013, HK Danmark, en representación de Jette Ring/Dansk almennyttigt Boligselskab y HK Danmark, en representación de Lone Skouboe Werge/Dansk Arbejdsgiverforening, en representación de Pro Display A/S, asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11, ECLI:EU:C: :2013:222 -EDJ 2013/37147-.

[22] STJUE (Gran Sala) 18 marzo 2014, C. D. contra S. T., C-167/12, ECLI:EU:C:2014:169 -EDJ 2014/40737-.

[23] STJUE (Gran Sala) 18 marzo 2014, Z./A Government department y The Board of Management of a Community School, C-363/12, ECLI:EU:C:2014:159 -EDJ 2014/40733-.

[24] STJUE 18 diciembre 2014, Fag og Arbejde (FOA)/Kommunernes Landsforening (KL), C-354/13, ECLI:EU:C:2014:2463 -EDJ 2014/220338-.

[25] STJUE 1 diciembre 2016, Mohamed Daouidi/Bootes Plus SL y otros, C-395/15, ECLI:EU:C:2016:917 -EDJ 2016/216820-.

[26] STJUE 18 enero 2018, Ruiz Conejero, C-270/16, ECLI:EU:C:2018:17 -EDJ 2018/621-.

[27] STJUE 11 septiembre 2019, DW/Nobel, C-397/18, ECLI:EU:C:2019:703 -EDJ 2019/682957-.

[28] STJUE 26 enero 2021, Szpital Kliniczny, C-16/19, ECLI:EU:C:2021:64 -EDJ 2021/500674-.

[29] Ver nota 7.

[30] STJUE 15 noviembre 2016, Solabarría Sorondo, C258/15, ECLI:EU:C:2016:873 -EDJ 2016/199891-.

[31] STJUE (Gran Sala) 4 diciembre 2018, Garda Siochána, C-378/17, ECLI:EU:C:2018:979 -EDJ 2018/128280-.

[32] STJUE 16 octubre 2007, Félix Palacios de la Villa contra Cortefiel Servicios, S.A, C-411/05, ECLI:EU:C:2007:604 -EDJ 2007/159100-.

[33] STJUE [GS] 12 enero 2010, Petersen, C-341/08, ECLI:EU:C:2010:4 –EDJ 2010/517-.

[34] STJUE 7 febrero 2019, Escribano Vindel, C-49/18, ECLI:EU:C:2019:106 –EDJ 2019/2754-.

[35] STJUE 15 abril 2021, AB/Olympiako Athlitiko Kentro Athinon-Spyros Louis, C-511/19, ECLI:EU:C:2021:274 –EDJ 2021/527121-.

[36] STJUE 19 julio 2017, Abercrombie & Fitch Italia Srl contra Antonino Bordonaro, C-143/16, ECLI:EU:C:2017:566 –EDJ 2017/140127-.

[37] STJUE 2 abril 2020, CO, C-670/18, ECLI:EU:C:2020:272 –EDJ 2020/522692-.