El Tribunal Supremo de España desestimó un recurso de casación interpuesto en contra de la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipuzkoa, que condenó a un fotógrafo a la pena de 28 años de prisión por los delitos de agresión sexual, abuso sexual, pornografía infantil y estafa en perjuicio de 7 modelos.
El recurrente alegó que se falló con error en la aplicación del derecho y en la valoración de la prueba, ya que el hecho que le haya tomado fotos a modelos de 16 años en las que aparecían sus vulvas para luego ser publicadas en su página web y venderlas para otros sitos web, no puede ser considerado como material pornográfico, en cuanto no eran niñas, sino más bien mujeres jóvenes con un cuerpo desarrollado, formado, armónico y bello, cuyas últimas características no tienen un ánimo libidinoso, puesto que el valor artístico de tales imágenes, tanto por el tratamiento de las mismas como por la armonía y la belleza en las proporciones de las modelos, en ningún caso estaba destinado a la excitación sexual, sino más bien al placer de los sentidos de cualquier observador, ya sea hombre y/o mujer, y cualquiera que fuera su orientación sexual, dada la naturaleza y la ejecución como «artística» de tales fotografías. Por lo que no procede calificarlo como pornografía infantil, más aún si los padres de las modelos conocían el trabajo profesional, dado su reconocimiento social en la ciudad de San Sebastián y si las fotografías fueron obtenidas entre los años 1998 y 1999, época en que la apreciación social en estos temas era más permisiva que la de hoy en día.
El máximo Tribunal refiere que, “(…) al margen del significado literal e incluso cultural del término pornografía, ya en la época de la obtención de las descritas fotografías, cuando iba acompañado del adjetivo infantil, tenía un significado preciso con vocación normativa, como ejemplifica la definición otorgada por el Comité de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa en 1989 como «cualquier material auditivo o visual en el que se emplee a un menor en un contexto sexual» (Recomendación R(91) 11 sobre la explotación sexual, la pornografía, la prostitución y la trata de niños y de jóvenes)”.
Prosigue el fallo señalando que, “(…) la madurez sexual, en esta tipicidad, por deseo expreso de la norma, no resulta relevante; consecuencia del bien jurídico protegido, el derecho personalísimo reforzado al desarrollo equilibrado del menor, en concreto en relación a su desarrollo sexual; de forma que se incurre en la conducta típica cuando la víctima es menor de edad, es decir, no ha cumplido los dieciocho años, conforme resulta del art. 315 CC”.
En consecuencia, refiere que “(…) fotografías no sólo de desnudos frontales, sino primeros planos de la vulva de la menor, inciden directamente en la definición normativa de pornografía infantil; donde la finalidad sexual, no sólo resulta de la inferencia autónoma de esas imágenes, sin otra finalidad racionalmente previsible; tanto más, cuando resultan acompañadas a grabaciones donde dos menores con el tronco desnudo, parecen acariciarse o un varón le toca el pecho a una chica; la finalidad primordialmente sexual, desdibuja cualquiera connotación profesional o artística invocada; que aun cuando concurriera en algún modo, no desplazarían en autos ese propósito fundamentalmente sexual”.
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Finalidad que igualmente resulta ratificada, “(…) cuando fotos similares resultan albergadas en páginas web que regenta el acusado con la advertencia: «Aviso legal: Todas las modelos tienen más de 18 años». De ahí que el criterio diferenciador entre pornografía y arte, no necesariamente excluyentes, resulta ajeno al supuesto de autos; dada la primordial finalidad sexual evidenciada en autos y el descrito concepto normativo de pornografía infantil.”
En base a esas consideraciones, el Tribunal desestimó el recurso de casación e impuso el pago de una indemnización de 116.000 euros a las víctimas, y le absolvió de 217 delitos de los que estaba acusado.
Vea sentencia Tribunal Supremo de España Rol N°930-2022.