Poca duda cabe de que el Análisis Económico del Derecho (AED) desde hace varias décadas se ha transformado en una poderosa herramienta predictiva y explicativa de fenómenos jurídico. Si bien hasta el día de hoy genera anticuerpos en los círculos académicos (sobre todo en los de países de tradición civil latina), incluso el más obstinado reconocería que en lo que dice con el Derecho de Sociedades parece imposible prescindir de este enfoque.
Entre otros aspectos, el Gobierno Corporativo es ideal de ser evaluado bajo la lógica del AED, toda vez que las tensiones inherentes al diseño de las estructuras de poder de las sociedades mercantil pueden comprenderse de mejor manera teniendo en cuenta cómo las normas jurídicas interactúan con los incentivos económicos y las dinámicas de agencia.
Tradicionalmente, el Gobierno Corporativo se ha definido como «el conjunto de instituciones que determinan la distribución ex post de las rentas residuales entre los agentes que contribuyen a su generación» (Sáez Lacave, 2020), actuando como un sustituto de los contratos completos en un entorno de información asimétrica. Factores como la globalización, el aumento de la competencia, el modelamiento de instituciones en economías emergentes, la creciente demanda por sostenibilidad en el ámbito empresarial, el rol de los inversores institucionales como hedge funds, y la proliferación de crisis financieras en los últimos años, han dado lugar a reciente regulación en esta materia, planteando el desafío de adecuarla constantemente a las nuevas realidades económicas.
Esto hace sin duda que se trate de un asunto complejo. Pero para efectos de un contenido con fines pedagógicos introductorios a este tema, se hará referencia a tres cuestiones generales (algunas ya tratadas puntualmente en este blog) que debiesen permitir tener las bases para hacer frente a literatura más detallada: los paradigmas en competición, la supervisión, y los incentivos y estructura de capital en el Gobierno Corporativo.
El primer punto, y quizá la línea de partida en cualquier ámbito del Derecho de Sociedades, es la confrontación de los paradigmas que describen el interés social: el de maximización del valor para el accionista (Shareholder Primacy) y el de maximización del valor agregado para todos los stakeholders (partes interesadas)1. Un sistema de Gobierno Corporativo debe responder a la pregunta de qué agentes tienen derechos formales de decisión sobre las rentas que produce las sociedades y cómo los pueden hacer valer frente a otros, cuestión que no es meramente teórica. Por supuesto, esta decisión no depende únicamente de la autorregulación, que aun cuando es la regla en materia societaria ha sufrido fuertes cuestionamientos en los últimos años, sea a propósito del Corporate Purpose o sea a partir de la propia crisis de proyección de neutralidad de la Shareholder Primacy (Lipton, 2025). Ante las observaciones vale la pena cuestionarse cómo operacionalizar un equilibrio sin diluir eficiencia económica, y primeramente si de plano ello es posible o no en la práctica.
Un segundo eje de reflexión es el modelo de supervisión del Gobierno Corporativo. Respecto a este ítem es imperioso distinguir entre sistemas de capital disperso y sistemas de capital concentrado. Los primeros existen en economías con mercados de inversión desarrollados como los de los países anglosajones (Estados Unidos y Reino Unido), mientras que los segundos son propios de economías en donde los grandes inversores ejercen un control más directo, como la europea continental, japonesa y latinoamericana.
La legislación ha buscado mitigar las asimetrías que se producen, que tienden a perjudicar a los accionistas minoritarios, producto del control en tipo de mercados. Así, se pueden citar en el plano continental la Ley de Sociedades de Capital española, la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y la Norma de Carácter General N° 461 de la Comisión para el Mercado Financiero en Chile. Sin embargo, la evidencia empírica sobre la efectividad de estas medidas es ambigua, lo que permite advertir que el proceso de «rigidización normativa» constriñe a los administradores sociales a seguir patrones de conducta impuestos que no necesariamente se alineen en la práctica con los objetivos de la empresa (Alcalde Rodríguez y Guerrero Valenzuela, 2024). La pregunta fundamental por tanto será qué tanta independencia privada habrá que sacrificar y cuánta regulación habrá que extender para no agudizar fallas de mercado.
Como tercer y último aspecto, la remuneración de los administradores constituye otro foco de tensión en lo que respecta al Gobierno Corporativo. La idea de aumentar los salarios de los directores (consejeros, en el caso de España), especialmente en forma de bonos y opciones sobre acciones, responde a la lógica de alinear los incentivos de la sociedad con la de la administración, siendo un mecanismo que puede parecer obvio en primera instancia. No obstante, esto puede imponer importantes costes financieros y de reputación para la empresa, además de propender a manipulaciones contables o comportamientos cortoplacistas (véase el caso «Tornetta v. Musk» de 2024 ). Pese a que los regímenes de responsabilidad civil de las distintas legislaciones en el mundo intentan contrarrestar estas distorsiones, su eficacia dependerá en gran medida de la claridad de las señales judiciales y la capacidad de litigación de los accionistas (o litigación estratégica más que las normativas, dependiendo de ello la constitución de una “amenaza creíble” en los términos utilizados en Teoría de Juegos.
El Gobierno Corporativo, como toda institución del Derecho, es contextual, y por la misma razón está en constante cambio. Las respuestas a los problemas planteados en este campo pasan por una combinación de supervisión efectiva, una lógica de incentivos bien diseñada y una legislación que no busque disciplinar a los administradores a costa de aumentar el riesgo financiero. Para lograr la eficiencia y legitimidad de los modelos de gobernanza, el dialogo multidisciplinar entre el Derecho y la Economía, sumado al abandono del ostracismo legalista, resulta indispensable2.
1Reflexione el lector sobre el siguiente ejercicio: eres abogado/a de una empresa que elige entre un «Proyecto Seguro o A» (-150 de inversión ahora, 200 de ingreso después) y el «Proyecto Riesgoso o B» (-150 ahora, 250 de ingreso con 60% o 100 con 40% después), debiendo pagar 60 a los trabajadores por concepto de remuneración y 70 a acreedores. ¿Qué proyecto genera mayor utilidad económica para la sociedad? ¿Qué proyecto elegirían los accionistas? ¿Qué proyecto preferirían los trabajadores? ¿Por qué proyecto se inclinarían los acreedores? ¿Cuál de los dos proyectos privilegiarían los administradores sociales?
2Podría también ser de interés: «Comentario introductorio al Análisis Económico del Derecho de Sociedades» (Castro Azócar, 2023).
Felipe Castro es abogado, doctorando en Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Máster en Análisis Económico del Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad Finis Terrae. Es profesor de la línea de Derecho Comercial.