El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) precisó, en el marco de una cuestión prejudicial, las condiciones necesarias para modificar un contrato público de concesión sin que sea necesario iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación. Así, señaló que es posible modificar una concesión ya adjudicada sin nueva licitación, incluso si esta fue originalmente adjudicada a una entidad in house (dependiente del Estado) y si dicha entidad luego fue privatizada
Una empresa impugnó ante un tribunal alemán la ampliación de concesiones existentes otorgadas a una compañía para la instalación y explotación de estaciones de recarga eléctrica en autopistas federales alemanas. Estas concesiones, unas 360 en total, se concedieron originalmente entre 1996 y 1998, sin licitación pública, al predecesor estatal de dichas empresas, con una duración máxima de 40 años. La ampliación reciente de estas concesiones no fue precedida por un nuevo procedimiento de adjudicación.
La empresa demandante sostuvo que dicha ampliación violaba las normas de la Unión Europea sobre contratación pública, que exigen una licitación para concesiones de cierto valor. Cuestionó la aplicación de una excepción normativa que permitía modificar una concesión sin nueva licitación si concurrían circunstancias imprevisibles, alegando que dicha excepción no debía aplicarse a concesiones que no fueron adjudicadas mediante licitación. El tribunal alemán planteó una cuestión prejudicial al TJUE para clarificar la interpretación de esta normativa.
En su análisis de fondo, el Tribunal observa que, “(…) la norma en cuestión también se aplica cuando la concesión haya sido adjudicada inicialmente sin licitación a una entidad in house y la modificación del objeto de la concesión se efectúe en una fecha en la que el concesionario ya no tenga la condición de entidad in house. Esta norma no obliga a que los órganos jurisdiccionales nacionales controlen la regularidad de la adjudicación inicial de una concesión al examinar un recurso por el que se solicita la anulación de una modificación de dicha concesión tras haber expirado todos los plazos para impugnar esa adjudicación inicial”.
Agrega que, “(…) no se opone a ello el hecho de que la concesión se hubiese adjudicado inicialmente a una entidad in house, aunque el concesionario haya sido entretanto privatizado. No es necesario controlar la regularidad de la adjudicación inicial de la concesión cuando hayan expirado todos los plazos para impugnarla. La condición de que la modificación sea una «necesidad» por circunstancias imprevisibles significa que estas exigen que la concesión inicial se adapte para garantizar que su correcta ejecución pueda perdurar”.
Comprueba que, “(…) si se cumplen las condiciones establecidas en el Derecho de la Unión, una concesión podrá modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de adjudicación, aun cuando dicha concesión haya sido inicialmente adjudicada sin licitación a una entidad in house y la modificación del objeto de tal concesión se efectúe en una fecha en la que el concesionario ya no tenga la condición de entidad in house”.
El Tribunal concluye que, “(…) la normativa no obliga a los Estados miembros a garantizar que los órganos jurisdiccionales nacionales controlen, con carácter incidental y a instancia de parte, la regularidad de la adjudicación inicial de una concesión con ocasión de un recurso por el que se solicita la anulación de una modificación de esta, cuando dicho recurso se interpone, tras la expiración de los plazos establecidos por el Derecho nacional con arreglo al artículo 2 septies de la Directiva 89/665/CEE del Consejo”.
Vea sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea C-452/23.
