Introducción

Durante el transcurso de los últimos 3 años, el país entero se ha visto atravesando distintos problemas y crisis que afectan al Estado Nación por entero, estos corresponden principalmente a: pandemia, crisis institucional, recesión económica, y lo que nos ataña para estas líneas, una crisis migratoria.

Dicho esto, debemos precisar lo que significa una crisis migratoria, por lo cual, para estos efectos diremos que esta implica el ingreso masivo de cientos de miles, o millones de personas, desde un país extranjero hacia otro, evadiendo todos los controles fronterizos existentes, permaneciendo en situación de clandestinidad o irregularidad en aquel país, y provocando las variadas consecuencias negativas que este ingreso genera.

Lo anterior, como se dijo, es algo que ha venido ocurriendo en Chile desde los últimos 3 años, de tal manera que grandes grupos humanos, provenientes de un país extranjero, hacen ingreso por cientos cada día en la frontera norte, evadiendo todos los controles regulares fronterizos, habitando de manera irregular o clandestina, y provocando las externalidades negativas que son de notorio conocimiento, de entre las cuales se encuentran, la ocupación por la fuerza de espacios públicos y predios privados, entre otras.

Para enfrentar esta situación, la autoridad administrativa ha tenido que hacer uso de las distintas atribuciones que le concede el ordenamiento jurídico, entre ellas, la de realizar expulsiones administrativas por vía de resolución. Esta potestad, se encontraba regulada por el Decreto Ley N° 1.094 de 1975, y fue ejercida en innumerables oportunidades. Ahora bien, el ejercicio de esta atribución no se encontraba libre de problemas, puesto que en la mayoría de oportunidades en que se dispuso la expulsión del territorio nacional de extranjeros en situación de clandestinidad, el acto administrativo que contenía tal disposición fue ordenado dejar sin efectos por fallos de las I. Cortes de Apelaciones del país, en la medida que los sujetos de estas expulsiones reclamaban por vía de recurso de amparo.

Lo reseñado en el párrafo que antecede, expone la existencia de un problema jurídico, el que implica que el uso de una atribución dispuesta en la ley, genera conflictos con las disposiciones de la Constitución, por ello, es que se debió avanzar en la agenda legislativa para dictar una nueva ley, que pueda dotar a la autoridad de potestades cuyo que puedan ser ejercida en consonancia con la Constitución, es por esto que se dictó la Ley N° 21.325 de 2021, por la cual se pensó por un lado que quedaría zanjado el asunto de las expulsiones, y además se reconoció una nueva herramienta para la gestión de la inmigración irregular, consistente en la reconducción de las personas por la frontera que entraron, aun cuando no estas no sean nacionales del país hacia el cual se les reconduce.

Ahora bien, revisadas las últimas normativas en materia migratoria, debemos recordar que estas enfrentarán una nueva situación de cambio regulatorio, la que consiste en la posible dictación de una nueva constitución, de la cual ya existe un proyecto que se someterá a plebiscito.

En este sentido, es que procedemos analizar las disposiciones pertinentes del Proyecto de Nueva Constitución, que se someterá a plebiscito, y que tienen incidencia en la gestión de la autoridad administrativa frente a la crisis migratoria que estamos viviendo, para valorar si es que con este proyecto se facilita el accionar del Estado o se le dificulta.

Regulación migratoria en el proyecto de Constitución

Durante la discusión del proyecto en la Convención Constitucional, se presentó una moción para establecer un derecho a migrar, el que tendría toda persona para migrar desde y hacia Chile, sin embargo, esta moción careció del apoyo suficiente para quedar en la propuesta final de Nueva Constitución, por lo cual no existe tal derecho reconocido en ese texto.

Con todo, debemos tener en cuenta que si bien la migración no se encuentra tratada expresamente en el proyecto, existen algunos artículos que se refieren a ella de manera directa o indirecta, y que por tal motivo inciden en el asunto que planteamos.

Los artículos referidos son los siguientes:

“Artículo 23.

Ninguna persona que resida en Chile y que cumpla los requisitos establecidos en esta Constitución y las leyes podrá ser desterrada, exiliada, relegada ni sometida a desplazamiento forzado.”

 “Artículo 25.

4. Está prohibida toda forma de discriminación, en especial cuando se funde en uno o más motivos tales como nacionalidad o apatridia, edad, sexo, características sexuales, orientación sexual o afectiva, identidad y expresión de género, diversidad corporal, religión o creencia, raza, pertenencia a un pueblo y nación indígena o tribal, opiniones políticas o de otra naturaleza, clase social, ruralidad, situación migratoria o de refugio, discapacidad, condición de salud mental o física, estado civil, filiación o condición social, y cualquier otra que tenga por objeto o resultado anular o menoscabar la dignidad humana, el goce y ejercicio de los derechos.”

“Artículo 71.

1. Toda persona tiene derecho a buscar y recibir asilo y refugio. Una ley regulará el procedimiento de solicitud y reconocimiento de la condición de refugiado, así como las garantías y protecciones específicas que se establezcan en favor de las personas solicitantes de asilo o refugiadas.

2. Ninguna persona solicitante de asilo o refugiada será regresada por la fuerza al Estado donde corra riesgo de persecución, de graves violaciones de derechos humanos, o su vida o libertad puedan verse amenazadas.”

Incidencia de las nuevas regulaciones en los problemas migratorios

Como lo señalamos en la primera parte, la institucionalidad vigente con la Constitución de 1980/2005 generaba algunas trabas a la gestión migratoria que pueda ejercer la Administración del Estado, así en este sentido, es que nos preguntamos si las nuevas normas propuestas facilitan o dificultan la acción estatal en materia migratoria.

Para intentar dilucidar esa cuestión, expondremos algunas conclusiones que fluyen del análisis de las normas leídas.

Primero, que si bien no se reconoce un derecho a la migración, si se reconoce un derecho al asilo o refugio, el cual poseería toda persona para buscarlo y recibirlo, este se regirá por los procedimientos establecidos mediante una ley, y también se garantiza a quien haya solicitado el asilo no será regresado al Estado en que esté en riesgo su vida, integridad y derechos.

Segundo, que se proscribe la discriminación basada en cualesquier motivo, entre ellos, la situación migratoria o de refugio, y.

Tercero, que las personas con residencia en Chile, no pueden ser sometidas a desplazamiento forzado.

En virtud de las conclusiones que nos arroja la lectura de los artículos citados, diremos que nos parece que con este Proyecto de Constitución se ponen nuevas trabas, y se dificulta aún más a la autoridad administrativa para la gestión migratoria, sobre todo en circunstancias de una crisis como la vivida.

Para entender lo señalado, debemos antes que todo realizar la lectura lógica del texto, en que se incluyan esas disposiciones en conjunto frente a los casos que pudieran suscitarse por motivo de la crisis migratoria existente.

Así las cosas, pensemos en las expulsiones administrativas extendidas mediante resolución del Delegado Presidencial, ocurriría que de por si esta herramienta sería inconstitucional, por vulnerar el derecho del artículo 23, sobre prohibición del desplazamiento forzoso, puesto que como se sabe, una orden del Delegado Presidencial para expulsar a una persona del territorio nacional, es una forma de desplazamiento, y que va en contra de la voluntad del expulsado.

Ahora bien, si pensamos que la resolución de expulsión de una persona, se dicta en razón de que esta ha hecho ingreso de forma clandestina al país, evadiendo todos los controles fronterizos, y se encuentra por tal motivo en situación de ilegalidad en el país, y que sería esta una causa aceptable para su expulsión en conformidad a la Constitución, en este evento también vulneraría el texto constitucional, específicamente en cuanto a la prohibición de discriminación del artículo 25 inciso 4°, toda vez que esta expulsión estaría motivada en base a su situación migratoria, que es de ilegalidad.

Por otro lado, en el caso de que la resolución que ordene la expulsión obedeciere a alguna causa que si fuere aceptable de acuerdo a derecho, y que no vulnere de ninguna manera la Constitución, esta quedaría también privada de sus efectos si es que el sujeto de la expulsión solicitare su derecho de asilo o refugio del artículo 71, por la cual y por el solo hecho de solicitar el refugio, no se le podría regresar al país de origen o al cual ponga en peligro sus derechos.

Todos estos efectos, se producirían de la misma forma al intentar proceder con la reconducción de los migrantes, por la zona de la cual ingresaron.

A modo de conclusión

El Proyecto de Constitución a plebiscitarse el 4 de septiembre de este año, presenta una serie de innovaciones y cambios al sistema de régimen político, administración del Estado y derechos fundamentales, entre ellos, pone nuevas trabas a las autoridades administrativas al momento de gestionar la expulsión y reconducción de extranjeros que hayan ingresado o se encuentren en forma clandestina en territorio nacional, puesto que genera nuevas prohibiciones, y reconoce prerrogativas a estos, por las cuales se vuelve ineficaz esta acción estatal, la que debiera facilitarse para enfrentar las últimas contingencias por las que atraviesa el país, en particular la crisis migratoria, en pos de proteger a los ciudadanos, por tanto, y como se observa, el proyecto no sirve para ayudar a solucionar la crisis, sino que la empeora. (Santiago, 16 junio 2022)