Con la entrada en vigencia de la Ley N.º 21.563 en 2023, el sistema concursal chileno hizo suyo una demanda exigida desde los inicios de su vigor. En efecto, la incorporación del incidente de mala fe del artículo 169 A, nueva norma contrapeso a la extinción de los saldos insolutos al término del procedimiento de liquidación, ponía fin a la otrora concesión incondicionada beneficio. Hasta dicha anualidad, la exoneración de pasivos insatisfechos había operado bajo una lógica automática: una vez liquidados los bienes del deudor y pagados los créditos hasta donde alcanzaran, las deudas remanentes se extinguían de pleno derecho, sin evaluación de la conducta del deudor, ni miramientos de la naturaleza de la clase de obligaciones condonada.
Sobre el diseño del incidente, el mencionado artículo 169 A permite al liquidador y los acreedores reclamar la mala fe del concursado excluyendo total o parcialmente el efecto liberatorio, ofreciendo un elenco de cinco hipótesis tasadas y taxativas – la entrega de antecedentes falsos, el ocultamiento de bienes y la sentencia condenatoria firme de delito concursal o acciones revocatoria concursal –.
Aunque a primera vista esto parece una mejora coherente con la regulación comparada y los problemas de riesgo moral denunciados durante la primera etapa de la Ley, una mirada más detenida permite concluir que el mecanismo adoptado por el legislador chileno podría parecer parcialmente ineficaz, por carecer de presupuestos normativos objetivos que garanticen sus objetivo en cuanto herramienta sancionatoria y tutelar de la satisfacción del crédito: prevenir conductas oblicuas a los fines del concurso y castigar a quien no tenga méritos suficientes para obtener el generoso beneficio de la descarga.
Por lo que hemos reflexionado, creemos que en este punto la solución no pasa por eliminar las causales tasadas ni reemplazarlas por cláusulas generales, sino más bien por ampliar y perfeccionar el catálogo legal, recogiendo con mayor precisión las diversas formas de deslealtad que pueden presentarse durante todo el iter de la crisis. Esto no implica rigidez excesiva, sino una estructuración más completa del fenómeno que se busca prevenir y, en su caso, sancionar. Así las cosas, creemos que la norma debe anticiparse y observar las formas más usuales de afectación de los fines del concurso, en cuanto hallazgos que pueda aportar la práctica forense o de tribunales, tales como fraude, ocultamiento, abuso de procedimientos y, sobre todo, asunción de riesgos y observancia de diligencia en la gestión de recursos y temeridad en toma de créditos en las etapas previas, sincerando los potentes incentivos perversos que entraña una regla de remisión.
Como lo ha sostenido una de los autores de esta columna, el concepto de buena o mala fe en materia concursal no puede ser plenamente capturado mediante una descripción legal cerrada. Este instituto, que se caracteriza por su contenido indeterminado y por su aptitud para adecuarse o adaptarse a casos concretos, puede evolucionar en función de las formas que adoptan las relaciones económicas y contractuales, y a este fenómeno, el Derecho Concursal no es ajeno. En ese marco, se ha advertido que la generosidad de la regla de exoneración, y frente un ominoso escenario de una potencial ejecución colectiva, es dable afirmar sobre la presencia de incentivos perversos a la distracción y vaciamiento del activo por medio de actos de fraude a los acreedores, como un aprovechamiento abusivo de las asimetrías informativas existentes en favor del usuario (1).
Y es esta ultimo lo que caracterizaría a la real mala fe concursal: toda conducta que suponga una explotación abusiva de las asimetrías de información existentes entre deudor y acreedor, con fines estratégicos o de presión ilegítima, y que altere deliberadamente la inicial distribución de riesgos acordada por las partes.
Bajo esta mirada, la buena fe no es un concepto cerrado, sino un estándar dinámico que se proyecta en la equidad del procedimiento. No obstante, y pese a esa complejidad conceptual, el legislador chileno ha optado por un sistema taxativo, mediante hipótesis predeterminadas de mala fe. Esta decisión, como advierte el autor, obedece a razones de política legislativa: se privilegia la seguridad jurídica y la uniformidad de criterios por sobre la flexibilidad. El objetivo no es capturar todas las posibles formas de deslealtad, sino entregar certezas mínimas a los intervinientes del procedimiento, evitando una sobreutilización del incidente. En el campo comparado, este enfoque ha sido desarrollado con éxito en el derecho comparado. En Alemania, el §290 de la Insolvenzordnung establece un conjunto exhaustivo de causales de exclusión del discharge, todas ellas vinculadas a conductas objetivas como la ocultación de bienes, el incumplimiento de deberes de información o la presentación de solicitudes fraudulentas.
Por otro lado, en lo tocante a la aplicación de la sanción, el inciso cuarto del artículo 169 A contiene una fórmula abierta que ordena y habilita al juez a “valorar la gravedad de los hechos” para decidir si corresponde la extinción parcial de las deudas. Esta facultad, en ausencia de criterios de acción definidos, exigiría una adecuada y detallada fundamentación de los motivos del grado de severidad del castigo. A la fecha, hemos observado una tendencia jurisprudencial de no exponer en el fallo incidental reflexión alguna al respecto, limitándose simplemente a expresar que porcentaje es descargado y cual no.
La consecuencia de esta tendencia la afectación de certezas jurídicas y aplicación igualitaria de la ley, pues en dos casos similares podrían recibir respuestas distintas, y lo que debiera ser una sanción fundada en hechos comprobables termina dependiendo de valoraciones judiciales poco predecibles. Sobre este punto, UNCITRAL ha sostenido que “the criteria for denial of a discharge should be objective, predictable and proportionate to the debtor’s misconduct” (Legislative Guide on Insolvency Law, Part Two, párr. 73). En efecto, la regla de fundamentación de la exclusión debe busca evitar que la denegación del beneficio se transforme en una herramienta arbitraria o en una fuente de inseguridad jurídica, especialmente en sistemas que aspiran a brindar una segunda oportunidad como mecanismo de inclusión económica y social.
En sumatoria, no obstante, la adecuada decisión de incorporación del incidente de mala fe, estimamos tratarse de una regla mejorable en cuanto filtro de merecimiento moral e incentivo a la gestión diligente y responsable de algún prospecto de fallido. Por su parte, estimamos imperativa la necesidad de adecuada fundamentación de la sanción, amen de uniformar criterios y circunstancias que se tengan en cuenta para agravar o no su rigor. (Santiago, 6 de junio de 2025)
(1) Rodríguez Gutiérrez, D y Jofré Caro, N (2024) Procedimientos Concursales de Empresas y Personas Deudoras. Texto refundido de la Ley Nº 20.720 y la Ley Nº 21.563. Colección Materiales Docentes Academia Judicial de Chile. Disponible aquí
