I.- Contexto del pronunciamiento.
El reciente dictamen al que se hace referencia en el título de esta columna es un novedoso y radical pronunciamiento que alude a la naturaleza jurídica de las corporaciones municipales y su normativa aplicable, el cual reconsidera los dictámenes Nºs 33.116, de 2010 y 14.917, de 2014, y toda otra jurisprudencia en contrario, y complementa sus similares Nºs 75.508, de 2010; 40.269, de 2011; 12.595 y 80.975, ambos de 2014; 16.630, de 2018; y, 263, de 2021, dejando, en todo caso, más dudas que certezas.
En efecto, en lo medular -fuera de otras consideraciones que se señalarán-, en el pronunciamiento en comento el organismo contralor sostiene que las corporaciones municipales quedan sujetas a la regulación establecida en los siguientes cuerpos normativos de derecho público administrativo:
– Ley N° 19.880, Establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado;
– Ley N° 19.886, De bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios;
– Ley N° 20.285, Sobre acceso a la información pública;
– Ley N° 20.730, Regula el lobby y las gestiones que representen intereses particulares ante las autoridades y funcionarios; y,
– Ley N° 20.880, Sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses.
El origen del pronunciamiento, es una consulta realizada por la I Contraloría Regional Metropolitana en cuanto a la posibilidad de que las corporaciones municipales queden sometidas a dichos cuerpos normativos, atendido las funciones eminentemente públicas que desarrollarían, sumado a la finalidad de atender las crecientes exigencias en materia de transparencia e integridad en el ejercicio de la función pública; precaver conductas contrarias a la probidad administrativa, y resguardar debidamente los recursos públicos. Por su parte, el antecedente directo e inmediato de este dictamen, lo es el pronunciamiento N° E33624, de 2020, relativo a la Corporación Nacional Forestal -Conaf-, en el cual se señaló que, si bien, dicha entidad es una institución formada bajo el derecho privado -al igual que las Corporaciones Municipales-, ha sido creada por el Estado para la satisfacción de necesidades de la comunidad, para cuyo efecto le han sido atribuidas potestades públicas y se financia con recursos públicos. En consecuencia, no desarrollando actividades económicas que justifiquen la exclusión del derecho administrativo, esa entidad se enmarcaría en el concepto de órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.
II.- En cuanto a la naturaleza jurídica de las corporaciones municipales.
El dictamen en análisis, diferencia correctamente entre dos tipos de corporaciones municipales:
a) Aquellas creadas al amparo del artículo 12 del DFL N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, con la finalidad de administrar los servicios traspasados de las áreas de educación, salud y atención al menor.
En cuanto a éstas, se precisa que “…el mencionado artículo 12 del referido decreto con fuerza de ley facultó a aquellos municipios que hubiesen tomado a su cargo servicios de las áreas antes referidas para constituir personas jurídicas de derecho privado, sin fines de lucro, de acuerdo a las normas del título XXXIII del Libro I del Código Civil, que se encarguen de la administración y operación de los mismos…”, pero que “…por sentencia del Tribunal Constitucional -Rol N° 50, de 1988- que se pronunció acerca de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, se declaró inconstitucionales aquellas disposiciones del respectivo proyecto de ley que facultaban a los municipios para organizar corporaciones y fundaciones de derecho privado, sin fines de lucro, con el objeto de realizar cometidos relacionados con las funciones municipales señaladas en el artículo 4° de ese ordenamiento, por cuanto esa facultad importaba otorgar a las entidades edilicias la atribución de trasladar funciones que les son propias, lo que resulta contrario a la Carta Fundamental. Así, la facultad de los municipios de crear dichas corporaciones, quedó sin efecto a partir de la vigencia del mencionado texto legal -esto es, desde el 1 de mayo de 1988-, y, por lo tanto, a contar de esa fecha las municipalidades no han podido crear u organizar, para el cumplimiento de sus funciones, corporaciones o fundaciones de derecho privado…”.
En tal contexto, según el dictamen en análisis, las corporaciones municipales mencionadas fueron constituidas para el cumplimiento de funciones municipales -que algunos órganos edilicios desarrollan directamente a través de sus departamentos-, y realizan sus actividades con financiamiento público. En consecuencia, las instituciones en referencia son entidades mediante las cuales las municipalidades ejercen atribuciones que la Carta Fundamental y el legislador les entregaron, particularmente, en los ámbitos de educación, salud y atención de menores, todas actividades de naturaleza jurídica pública.
b) Aquellas organizaciones erigidas según el artículo 129 de la Ley Nº 18.695, destinadas a la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte, el fomento de obras de desarrollo comunal y productivo, y aquellas creadas de acuerdo con lo establecido por otras leyes que autoricen expresamente a los municipios en tal sentido.
Al respecto, se señala que “…tales organismos colaboran en el cumplimiento de las funciones de las entidades edilicias, esto es, ejecutar obras, servicios y acciones en favor de la comuna, de manera de satisfacer de modo directo o inmediato una necesidad o interés de la población. Ello justifica que se les apliquen determinadas normas en términos similares a los órganos públicos, justamente para resguardar dicho interés público y cautelar que la actuación del Estado a través de ellas no adolezca de irregularidades”.
Ahora bien, sin perjuicio de que el pronunciamiento en análisis efectúa una diferencia entre ambos tipos de corporaciones municipales, por las normas que autorizan -o autorizaron, según corresponda- su constitución; por las funciones que unas y otras pueden -o podían, respectivamente- asumir; entre otros, como veremos a continuación, concluye dándoles un tratamiento exactamente igualitario.
III.- Financiamiento público y sujeción a la probidad administrativa.
Las principales particularidades de las corporaciones municipales, que sirven como fundamento al criterio aplicado por el organismo contralor son, por un lado, que constituyen el medio a través del cual los municipios cumplen con algunas de sus labores, desarrollando al efecto una función pública mediante la cual satisfacen determinadas necesidades de la comunidad local y, por el otro, el que para dichos propósitos, perciben financiamiento de origen fiscal, y aportes y subvenciones de las municipalidades.
Agrega que tales fondos públicos se encuentran destinados a una finalidad concreta, de modo que únicamente pueden ser empleados en los objetivos específicos para los que fueron conferidos.
En atención a todo lo anterior, la Contraloría General de la República sustenta, en nuestra opinión correctamente, que:
– Las corporaciones municipales están sometidas a un régimen jurídico especial que rige a estas entidades, por lo que no corresponde entender que se trata de instituciones cuyos recursos puedan ser empleados libremente (aplica criterio del dictamen N° 50.153, de 2013).
– Si bien los fondos fiscales o municipales que perciben las corporaciones municipales constituyen ingresos propios, éstas se encuentran en el imperativo de cumplir, de manera constante y permanente, con la función pública que ejercen.
– Por lo anterior, el personal que administre esos recursos o los tenga a su cargo puede ser objeto de reparos ante el Tribunal de Cuentas (dictámenes N°s. 16.073 de 2017, y 1.323 de 2018).
– Debido a lo expuesto, en el ejercicio de sus funciones y en resguardo del interés público comprometido, las autoridades y trabajadores de las corporaciones municipales deben observar los principios de eficiencia y eficacia, consagrados en los artículos 3° y 5° de la Ley N° 18.575, lo que les obliga a velar por la eficaz e idónea administración de los recursos públicos (aplica criterio contenido en el dictamen N° E68317, de 2021).
– El principio de probidad administrativa, previsto en el artículo 8°, inciso primero, de la Constitución Política resulta aplicable a quienes ejercen funciones públicas, es decir, a cualquier persona que realiza una actividad pública orientada al interés general, prescindiendo de la calidad jurídica de quien la ejerza y la naturaleza de la entidad en que se desarrolle, por lo que resulta aplicable a las corporaciones municipales, y a quienes laboran en dichas entidades y a sus autoridades -aunque no revistan la calidad de funcionarios públicos-, incluidos los alcaldes (aplica dictámenes N°s. 52.315, de 2013; y, 41.579, de 2017).
Los criterios esbozados precedentemente, en términos generales, parecen razonables y ajustados a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico constitucional y legal, específicamente, a lo prescrito en el artículo 136 de la Ley N° 18.695, norma que faculta expresamente a la Contraloría General de la República para fiscalizar a las corporaciones municipales, respecto del uso y destino de sus recursos, pudiendo disponer de toda la información que requiera para estos efectos. Lo anterior, es sin perjuicio de la fiscalización que corresponde a la unidad de control municipal, en lo referente a los aportes municipales que les sean entregados -artículo 135 e inciso final del artículo 136 de la Ley N° 18.695-, así como de la potestad atribuida al concejo municipal, conforme al artículo 133 del mismo cuerpo normativo precedentemente citado.
IV.- Aplicabilidad a las corporaciones municipales de la normativa consultada.
En el punto 4.- del dictamen examinado, titulado de igual forma que el presente párrafo de esta columna, la Contraloría General de la República va mucho más allá con su jurisprudencia administrativa, puesto que señala que “…se justifica aplicar a las corporaciones en estudio determinadas normas que les exigen brindar información o ser controladas en términos similares a los órganos públicos, para resguardar el interés público comprometido y cautelar que la actuación del Estado a través de ellas no adolezca de irregularidades” (aplica dictámenes Nºs 75.508, de 2010, y 36.415, de 2017, entre otros).
Luego, alude al principio de supremacía de la realidad que debe orientar la labor interpretativa del Derecho Administrativo -criterio hermenéutico más bien propio del derecho del trabajo, convenientemente utilizado en la especie-, y la búsqueda de soluciones que armonicen y uniformen el actuar de las entidades a través de las cuales el Estado ejerce sus funciones (aplica criterio del dictamen N° E33624, de 2020) -obviando la natural diferencia jurídica organizacional y funcional entre un organismo administrativo y una entidad privada-, sosteniendo que “ello, toda vez que el precitado principio obliga a concederle preeminencia a lo substancial por sobre la formalidad nominal y, en tal sentido, si una entidad creada por el Estado, que desde una perspectiva orgánica y funcional constituye el medio a través del que la municipalidad cumple con alguna de sus labores, desarrollando una función pública mediante la cual se satisfacen determinadas necesidades de la comunidad local, debe ser considerada como un órgano público para efectos de la aplicación de determinadas regulaciones del Derecho Administrativo”, haciéndoles, en definitiva, extensiva la aplicación de los cuerpos normativos ya señalados en el punto I.- de esta columna.
V.- Algunos comentarios críticos al dictamen E160316-2021, de fecha 29 de noviembre de 2021.
Sin ánimo de agotar la revisión y escrutinio de la jurisprudencia administrativa objeto de esta columna, es posible consignar lo siguiente:
1.- El dictamen, si bien efectúa una diferenciación entre aquellas corporaciones que pudieron en el pasado ser creadas con la finalidad de administrar los servicios traspasados de las áreas de educación, salud y atención al menor; con aquellas que actualmente pueden ser creadas y destinadas a la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte, el fomento de obras de desarrollo comunal y productivo, en la práctica, les da un tratamiento exactamente igualitario, lo que no resulta del todo correcto, fundamentalmente, por la naturaleza de las funciones que cumplen cada una de ellas.
2.- El pronunciamiento modifica intempestiva y diametralmente el entendimiento que hasta ahora se daba al marco jurídico aplicable a las corporaciones municipales, sin otorgar siquiera un plazo para la adaptación de estas entidades privadas a dicha normativa, ni mucho menos señala un grado de progresividad en la aplicación del criterio administrativo comentado. Demás está decir que tampoco detalla la forma de implementar dichas complejas regulaciones de derecho público en estas instituciones privadas que desarrollan o colaboran en el desarrollo de funciones públicas, según corresponda.
3.- El tratamiento de las corporaciones municipales como entidades que pueden enmarcarse en el concepto de “…órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa…” -siguiendo la noción de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1° de la Ley N° 18.575-, nos parece equívoco, puesto que fuera de constituirse de modos evidentemente diferentes -las primeras por acto de derecho privado y los segundos por la Constitución Política o la ley-, tienen una lógica de funcionamiento sumamente diferente. De hecho, las corporaciones municipales, en específico, aquellas susceptibles de ser creadas conforme a los artículos 129 y siguientes de la Ley N° 18.695, solo colaboran con el cumplimiento de funciones propiamente municipales, en lo relativo a la satisfacción de necesidades de la comunidad, en materias de promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte, o el fomento de obras de desarrollo comunal y productivo.
4.- Tampoco parece ajustado al ordenamiento jurídico sostener, como lo hace el dictamen estudiado, que, a las corporaciones municipales, en particular, aquellas creadas conforme a los artículos 129 y siguientes de la Ley N° 18.695, les han sido atribuidas potestades públicas. Ello ignora lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley N° 18.575, en cuanto dispone: “El Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales”, agregando que: “Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas”.
5.- Si bien las corporaciones municipales son financiadas a través de recursos públicos, encontrándose facultada la Contraloría General de la República para fiscalizar su uso y destino, ello no es suficiente para justificar el extremo al cual llega el pronunciamiento en cuanto a la aplicabilidad de la normativa de derecho público administrativo señalada.
6.- Sumado a lo anterior, no es posible olvidar que fuera de los recursos públicos con los cuales se financian las corporaciones municipales constituidas al alero de los artículos 129 y siguientes de la Ley N° 18.695, muchas de ellas también obtienen recursos provenientes de aportes o donaciones del sector privado -e incluso, autofinanciándose-, generando dudas razonables en cuanto al eventual control que de ellos puede efectuar el organismo contralor.
7.- En suma, pretender someter a las corporaciones municipales a la estricta observancia de todas las disposiciones contenidas en las Leyes Nºs 19.880, 19.886, 20.285, 20.730 y 20.880, equiparándolas sin distinción a una municipalidad o cualquier otro organismo público administrativo, las transforma en inútiles, rigidizando en extremo su funcionamiento, lo que creemos, al menos, en el caso de aquellas susceptibles de ser constituidas al amparo de los artículos 129 y siguientes de la Ley N° 18.695, va contra el espíritu del legislador, atentando contra la mayor eficiencia y eficacia que entidades de esta naturaleza pueden tener en el cumplimiento de sus funciones, demostrando una evidente desconfianza -justificada o injustificada- en el obrar de las mismas.
8.- Entendemos que la Contraloría General de la República, por medio del dictamen que venimos latamente comentando, extralimita sus atribuciones constitucionales y legales, afectando el principio de juridicidad -artículos 6 y 7 de la Constitución-, pretendiendo, por una parte, extender la aplicación de las normas del derecho público en su integridad a las corporaciones municipales y, por la otra, auto atribuyéndose la fiscalización de ámbitos o materias en que el legislador no le ha otorgado competencia.
9.- Por la complejidad del dictamen analizado, para su implementación por parte de las corporaciones municipales, creemos habrá que aguardar futuras instrucciones del organismo contralor, que clarificando -y restringiendo- su alcance, permita el debido control de éstas, sin producir su extinción. Si ello no ocurre, sin modificación legislativa mediante, estaremos presenciando el principio del fin de las corporaciones municipales. (Santiago, 16 diciembre 2021)