La justicia ordinaria es la encargada de nombrar partidor cuando no lo haya hecho el causante, ni los coasignatarios se hayan puesto de acuerdo a su respecto (Somarriva 2013, p. 590). Dice el legislador “si no se acuerdan [los coasignatarios] en esta designación, el juez, a petición de cualquiera de ellos, procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales” (art. 1325, inc. final, C. civil).

Gayo, al referirse a la acción de partición, señala que “Proviene esta acción de la ley de las Doce Tablas; porque queriendo los coherederos separarse de la comunidad, parecía necesario que se estableciera alguna acción, por la cual se distribuyeran entre ellos los bienes de la herencia” (Dig., Lib. X, t. II, n°1, pr.). En efecto, la partición de la herencia consiste en una multiplicidad de actos o trámites variados, destinados a poner fin a la comunidad que recae sobre la universalidad jurídica, sustituyendo la parte alícuota que cada heredero tiene en el total, en bienes determinados que se adjudicará.

Cada vez que la partición de la herencia se hace obligadamente a través de partidor puede suscitar una razonable duda respecto al tribunal competente, especialmente cuando existen personas menores de edad impúberes o púberes.

Para ello se precisa de ejercitar la acción correspondiente. Ulpiano sobre ello nos señala “para que consigan las porciones de los bienes […] convendrá que ejerciten la acción de partición de herencia” (Dig., Lib. V, t. IV, n° 1, párr. 2). Somarriva refiere: “El hecho de pedir al juez que cite a comparendo, a fin de nombrar el partidor, significa lisa y llanamente el ejercicio de la acción de partición” (Somarriva, 2013, p. 591).

En el Derecho común se establece que “La comunidad termina […] 3° Por la división del haber común” (art. 2312 C. civil); y que “La división de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarán a las mismas reglas que en la partición de la herencia” (art. 2313 C. civil). En las Siete Partidas, se lee: “partición es departimiento que fazen los omes entre sí de las cosas que han comunalmente por herencia, o por otra cosa” (Partida VI, t. XV, ley 1ª).

Sin embargo, algunas consideraciones son menester si se pretende solicitar nombramiento de partidor, cuando entre los coasignatarios existen menores de edad impúberes o púberes.

En primer lugar, cuando la herencia es ab–intestato, la posesión efectiva deberá concederse a nombre de las personas y según orden sucesorio que estatuye la ley. Por ejemplo, si los herederos son 3 hijos del causante (supongamos a la sazón soltero o divorciado), tiene aplicación la regla de que “Los hijos excluyen a todos los otros herederos” (art. 988 C. civil) y que “La ley considera iguales a todos los hijos” (art. 33 C. civil). De modo que, en el ejemplo propuesto, no habiendo cónyuge, existiendo 3 hijos, forzoso es que los derechos hereditarios se encuentren determinados por el sólo ministerio de la ley, esto es, los 3 hijos sucederían por partes iguales: llevan un tercio cada uno.

Por ello es un error manifiesto de algunos tribunales cuando rechazan de plano la gestión ‘para iniciar’ trámite de partición diciendo que, previamente, deben estar ‘determinados los derechos’, porque ya lo están. Cosa distinta es que los derechos no se encuentren justipreciados o cuantificados dinerariamente, operatoria que se producirá, precisamente, en sede de partición. Por ello, como dice Celso, “Saber las leyes no es esto, conocer sus palabras, sino su fuerza y su poder” (Dig., Lib. I, t. III, n° 17).

En segundo lugar, la autorización para dividir debe conformarse con las normas sobre la materia, esto es, las contenidas en el Libro III, Título X, arts. 1317 a 1353 del Código civil y arts. 645 y siguientes del Código de procedimiento civil. El art. 1317, inc. 1, del Código sustantivo refiere: “Ninguno de los coasignatarios […] será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse”. Juliano lo decía muy parecido en las fuentes: “por la partición al juez no corresponde nada más, que mandar que se me restituya la parte de la herencia pro indiviso” (Dig., Lib. V, t. IV, n° 7).

Sin embargo, existiendo en la comunidad hereditaria menores de edad impúberes o púberes, es necesario, para ‘principiar’ la partición, previamente, la autorización judicial ‘para’ solicitar nombramiento del partidor.

Entonces, son 2 acciones procesales diferentes, que no pueden ni deben confundirse, a saber:

a) La autorización judicial previa ‘para’ iniciar la partición y,

b) La designación o nombramiento del juez árbitro partidor.

En lo que concierne a la primera acción, esto es, ‘la autorización judicial previa ‘para’ iniciar la partición’, lo es en cumplimiento de lo que preceptúan los arts. 396 y 1322, ambos del Código civil. Esta acción es voluntaria (no contenciosa), la que contempla entre sus trámites fundamentales recibir la información sumaria de testigos y el informe del Defensor Público (art. 891 C. de p. civil) y se tramita en sede civil (aun cuando existan menores de edad impúberes o púberes). En este proceso, básicamente, se argumentan 2 hechos: que el estado de indivisión causa ‘perjuicios’ al patrimonio del coasignatario; y que, por el contrario, al provocarse la partición le reportará ‘beneficios’.

En lo que atañe a la segunda acción, vale decir, ‘la designación o nombramiento de partidor’, éste corresponde al ‘primer acto’ de partición. A diferencia de la anterior, se discute su naturaleza. Se ha fallado que esta gestión es de carácter no contencioso (Rev. Der. y Jur, t. LIV, secc. 1ª, p. 146); fallos anteriores declararon que es de carácter contencioso (Rev. Der. y Jur, t. XII, secc. 2ª, p. 41; t. XXIII, secc. 2ª, p. 41). Somarriva opina de este segundo modo, considerando que es el primer trámite de la partición (Somarriva 2013, p. 592). Nos inclinamos por esta última posición, agregando que por ello debe notificarse a los coasignatarios personalmente donde, además, puede existir ‘oposición’ al nombramiento del partidor. Su procedimiento tendrá por objeto específico: a) se nombre al partidor; b) se le notifique, así como a los demás coasignatarios; y c) que el partidor acepte el cargo y jure desempeñarlo fielmente. Es así que, con ese último acto, concluirá la competencia del Juez Letrado en lo civil, pasando a ser juez competente, únicamente, el partidor, en un juicio de características peculiares, que tiene por objeto la partición propiamente tal de la herencia, en virtud del cual, y usando las palabras de Juliano, “cada persona tiene doble derecho, el de actor, y el de aquel contra quien se litiga” (Dig., Lib. X, t. I, N° 10, pr.), ya que ambas partes tienen derechos ‘determinados’ según la ley.

Pero una duda es cuestión fundamental: ¿Qué juez es competente para conocer estas dos acciones de diversa naturaleza?

Ninguna duda cabe que la segunda de las acciones, esto es, ‘el nombramiento de partidor’, se debe solicitar ante Juez Letrado en lo civil correspondiente al último domicilio del causante.

Sin embargo, la primera de las acciones, vale decir, ‘la autorización judicial previa ‘para’ iniciar la partición’, es la que -huelga a decir- genera dudas especialmente ante la existencia de menores de edad impúberes o púberes. Claro es que esta autorización previa es requisito insoslayable, pues quienes “administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte sus pupilos, sin autorización judicial” (art. 1322 C. civil). Voluntad que el legislador reitera al decir “Sin previo decreto judicial no podrá el tutor o curador proceder a la división de bienes raíces o hereditarios” (art. 396 C. civil). De manera que esta primera acción -autorización judicial previa- no es para ‘partir’, sino ‘para proceder’ a ella, esto es, para dar paso a la segunda acción, consistente en el nombramiento del partidor (Casarino, 2012, p, 127).

Pero, ¿dónde se pide esta autorización judicial previa, existiendo menores de edad impúberes o púberes? ¿Quién es el tribunal competente en este caso para dar cumplimiento al art. 1322 o 396 del Código civil?

Nuestra Ley Fundamental establece que “La facultad de conocer de las causas […] de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales […]. Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su decisión” (art. 76 C. política). Estableciendo así el Código político lo que se ha dado en llamar ‘principio de inexcusabilidad de los jueces’, esto es, que reclamada su intervención no existe excusa para no conocer, salvo el negocio no esté dentro de su competencia.

Identificar, entonces, al juez competente ‘para’ obtener autorización judicial previa para nombrar partidor, no es cuestión baladí. El suscrito, promoviendo incidente a que se refieren los arts. 190 y 191 del Código Orgánico de Tribunales, logró en una oportunidad que la Corte revoque resolución de incompetencia del 2° Tribunal de Familia de San Miguel. El alto tribunal resolviendo que sí es competente (Corte de Apelaciones de San Miguel, rol 1711-2021-FAM). Sin embargo, pese al fallo favorable, un mayor y riguroso análisis me hace sostener que aquello es un error y podría encerrar un germen de vicio de anulabilidad perjudicial a futuro, lo que, ciertamente, resulta intolerable.

En efecto, al existir menores de edad impúberes o púberes, la inclinación natural o primera ‘corazonada’ es creer que esta autorización judicial previa deberá otorgarla el Juez de Familia correspondiente, porque en general es esta judicatura la que tiene competencia para conocer casi todas las materias relacionadas con niños, niñas o adolescentes. El art. 8 de la Ley N° 19.968 contiene un catálogo de materias respecto de las cuales los Tribunales de Familia pueden conocer. De todos sus numerales el único que ‘podría’ ser plausiblemente aplicable es el numeral 3 que dice: “Corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver: [3] Las causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad; a la emancipación y a las autorizaciones a que se refieren los Párrafos 2º y 3º del Título X del Libro I del Código Civil”.

La parte final de esa ley especial es la que nos puede llevar a confusión y hay que tener precaución al revisar esa parte de la ley. Como refiere Celso “Es contra derecho juzgar o responder en vista de alguna parte pequeña de la ley, sin haber examinado atentamente toda la ley” (Dig., Lib. IX, n° 24). Es por ello que desmenuzaremos este ‘reenvío’ que hace la Ley de Tribunales de Familia (art. 8 n° 3) al Código civil.

Lo primero que notamos es que la Ley N° 19.968 -yendo de lo general a lo particular- nos remite al Libro I (‘De las personas’), Título X (‘De la patria potestad’) y Párrafo 2° y Párrafo 3°.

Al revisar el Párrafo 2°, observamos que se denomina ‘Del derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos y de su administración’, que comprende desde los arts. 250 a 259, ambos inclusive, del Código civil.

Al examinar el Párrafo 3°, advertimos que trata ‘De la representación legal de los hijos’, que comprende desde los arts. 260 a 266, ambos inclusive, del Código civil.

Por otra parte, el art. 1322 del Código civil (que ordena cumplir con la autorización previa ‘para proceder’ a la partición, existiendo menores de edad impúberes o púberes), se ubica en el Libro III (‘De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos’), Título X, (‘De la partición de los bienes’).

Y, en lo que respecta al art. 396 del Código civil (de tenor bastante similar), corresponde al Libro I, (‘De las Personas’), Título XXI (‘De la administración de los tutores y curadores relativamente a los bienes’).

De lo dicho resulta una clara conclusión respecto a la competencia para solicitar la mentada autorización previa. En efecto, el art. 1322 y, por su similitud, el art. 396, ambos del Código civil, ‘no se ubican’ dentro de las materias que refiere el art. 8 de la Ley de Tribunales de Familia, ya que ésta reenvía -como se acaba de demostrar- a otro Libro, títulos y párrafos. Resultando, en consecuencia, que la autorización previa ‘para proceder’ o iniciar trámites de partición (y el nombramiento de partidor es el primer acto) pese a la existencia de menores impúberes o púberes, nunca es el Tribunal de Familia, sino, ineludiblemente, el Juez Letrado en lo civil.

Cabe tener presente que existen algunas resoluciones erráticas de ciertos tribunales en cuya virtud suelen resolver que, por encontrarse los inmuebles que forman parte de la herencia en otros territorios jurisdiccionales, no serían competentes, fundado en que la acción entablada tendría naturaleza ‘inmueble’ (sustento que encuentran en el art. 135 n° 2 C.O.T), lo que es manifiestamente errado, pues están circunscribiendo la acción a una ‘determinada cosa’ y no a la universalidad jurídica (es decir, toda la cosa). Gayo daba cuenta de ello diciendo: “Si una acción fuera común a varias personas, como la partición de herencia [¿] acaso se ha de atender á cada una de las partes […] o preferentemente a toda la cosa, porque también toda ella se comprende en el juicio, y puede ser adjudicada á uno solo? (Dig., Lib. II, t.I, n° 11, párr. 2).

Al respecto, constantemente el legislador nos recuerda que todas las cuestiones relativas a la muerte de una persona (o su ausencia o desaparecimiento) el juez competente es el del último domicilio del causante o desaparecido, en su caso (Casarino, 2012, p. 126); así, la sucesión por causa de muerte (modo de adquirir el dominio) y las materias que se le vinculan, se arreglan por la ley del último domicilio del causante. Así tenemos, que la sucesión en los bienes de una persona se abre en su último domicilio (art. 955, inc. 1, C. civil); la presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (arts. 81 n° 1, C. civil y 151 C. O. T.); el decreto que confiere la posesión definitiva de los bienes del desaparecido debe inscribirse en el Registro del Conservador de Bienes Raíces que corresponde a la comuna del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile (art. 52, n° 4 Rcbr); el juez competente para conocer de todas las diligencias judiciales relativas a la apertura de la sucesión, formación de inventarios, tasación y partición de los bienes que el difunto hubiere dejado, es el del último domicilio del causante (art. 955 C. civil). En fin, la ley dice que “El mismo juez será también competente para conocer de todas las diligencias judiciales relativas a la apertura de la sucesión, formación de inventarios, tasación y partición de los bienes” (art. 148 C.O.T.). Es decir, todas las cuestiones relacionadas con la muerte de una persona deben ser, en general, en el último domicilio del de cujus.

Nuestros profesores Derecho Civil nos reforzaban este aspecto diciendo que el ‘legislador consideró que una persona es o pudo ser más conocida en su último domicilio que en otro lugar’.

Finalmente, ante criterios ambivalentes de los distintos tribunales, resulta aconsejable solicitar en otrosí, en el evento de que esa judicatura civil se estime incompetente (por ejemplo, indicando que lo es el Tribunal de Familia, o bien el Juez Letrado en lo civil pero de otro territorio jurisdiccional, el de la ubicación del o los inmuebles, etcétera); en tal eventualidad se proceda de conformidad a los arts. 190 y 191 del Código Orgánico de Tribunales, de manera que el mismo tribunal eleve la respectiva contienda de competencia a su superior jerárquico, solicitud que sin duda ahorrará un importante tiempo. (Santiago, 19 mayo 2022)