Desde el triunfo de la opción rechazo a la propuesta de nueva carta fundamental, ha sido una veleta que esperamos se estabilice en algún momento el comportamiento de incumbentes que forman parte de los poderes constituidos, especialmente en lo relativo a lo que llaman “bordes” del ahora eventual nuevo proceso constituyente. Digo eventual, pues algunos no desean cambiar un ápice de la Constitución vigente, y otros pretenden darle el valor de norma pétrea o consustancial al constitucionalismo chileno a ciertas cuestiones, como el derecho a elegir en materia previsional, de salud o educación, o la bicameralidad del Congreso y la existencia de un sistema presidencial. Además de mencionar que esos bordes no son tales, sino una preconfiguración de contenidos que debería establecer una nueva Constitución. Cuestión – por decirlo elegantemente – novedosa si hablamos de nueva Constitución. Pero además que inserta, cual contrabando, el mentado derecho a elegir en materia previsional (cuestión que hoy no existe, ni normativa, ni fácticamente).  En fin, esperamos que esta veleta halle un rumbo, pues no podemos olvidar que el malestar constitucional persiste y que al final del día tratar de controlar normativamente a los procesos sociales es como “ponerle puertas al campo”. Y esta introducción que hago en términos políticos tiene su aval en potentes referentes jurídicos. Me refiero al célebre Norberto Bobbio contestando ideas de Hans Kelsen.

Imposible en estas materias es preterir la visión del célebre jurista nacido en Praga. En una conferencia que quedó consignada en las Actas de la Segunda Jornada Austriaca de Juristas – y cuyas ideas se replican en su Teoría Pura del Derecho y trabajos satélites – manifestó con rotundidad: “La relación entre una norma superior y una norma inferior reside en el hecho de que la validez de una norma fundamente de una u otra manera a otra. Una norma está en relación con otra norma, la superior respecto de una inferior, si la validez de esta queda fundamentada por la validez de aquélla. Si la validez de la norma inferior queda fundamentada por la validez de la norma superior por el hecho de que la norma inferior fue creada en forma tal como lo prescribe la norma superior, entonces la norma superior posee con respecto a la norma inferior un carácter constitucional, ya que la esencia de la constitución reside en reglamentar la creación de normas”[1].

“…Sea como fuere, un orden legal positivo no expresa un sistema de normas del mismo rango sino normas supraordenadas o subordinadas, es decir, una jerarquía estratificada, donde el estrato superior es ocupado por la constitución cuya validez está fundamentada por la norma básica presupuesta, y el inferior por las normas individuales que establecen un comportamiento determinado concreto como debido (gesollt). En esta estructura la validez de la norma superior que regula la creación de la norma inferior siempre fundamenta la validez de esta última”[2].

Con todo y sin dejar de reconocer sus aportaciones a la Teoría Jurídica, su mismo afán por la elaboración de una Teoría Pura del Derecho instala un propio Caballo de Troya en sus ideas, al menos en las referentes a la jerarquía de la Constitución. Fundamentar un sistema que aspira a ser insular y exclusivamente normativo en una norma hipotética, que en sus propias palabras no es “puesta” sino “supuesta”, merma de manera casi irremontable la posibilidad de explicar la cadena jerárquica de producción normativa[3].

En esta objeción, nos avala Bobbio El jurista italiano en un trabajo de 1960 titulado Teoria dell’ ordinamento giuridico defendió la idea Kelseniana de la Norma Hipotética Fundamental. Así escribió: “(…) si hay normas constitucionales debe haber un poder normativo del cual se deriven y este poder es el poder constituyente (…). Determinado el poder constituyente como poder último debemos presuponer una norma que le atribuye al poder constituyente la facultad de producir normas jurídicas: esta norma es la norma fundamental (…). es una norma al mismo tiempo atributiva e imperativa, según la consideremos desde el punto de vista del poder al que da origen o de la obligación que impone (…). Toda la polémica sobre la norma fundamental proviene de no haber entendido su función (…). la unidad de un ordenamiento compuesto por normas de diverso origen exige que las normas que lo componen se reduzcan a la unidad. Esta “reductio ad unum” no puede ser completa si por encima del sistema no se pone una norma única, de la cual se deriven todas las otras, directa o indirectamente.”[4]

Pero en una obra posterior, Sul principio di legitimità de 1964 la calificó de superflua. En tal oportunidad expresó: “Cuando se pregunta cuál es el fundamento de la norma fundamental, que debería fundamentar la validez de todas las demás normas, se oye responder -y en rigor no hay otra respuesta posible – que el fundamento de esta norma última, no pudiendo ser otra norma superior, es su eficacia, o sea el hecho, el mero hecho, histórica y sociológicamente comprobable, de que las obligaciones que se derivan de ella son habitualmente cumplidas, o correlativamente, que el poder instituido por ella, que es precisamente el poder último, más allá del cual no hay otro poder, es efectivamente obedecido. Pero con esta respuesta se ha pasado ya de la línea de las normas a la de los poderes: la validez de la norma última se funda en la efectividad del poder último. Ahora bien, tras esta explicación, la norma fundamental ha devenido perfectamente superflua: la tarea que se le asigna es la de legitimar un poder que encuentra su legitimidad no en el hecho de estar autorizado por una norma superior sino en el hecho de ser efectivamente obedecido. Se podría decir, en breve, que la norma fundamental es aquella norma a la que se asigna la función de legitimar jurídicamente un poder que no tiene necesidad de ninguna legitimación jurídica porque encuentra su legitimación en el hecho mismo de existir”[5].  (Santiago, 26 septiembre 2022)

Ante esta última cita, las conclusiones sobran.

[1]  KELSEN, HANS (2010) “La Función de una Constitución” Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones «Ambrosio L. Gioja» – Año IV, Número 5.p. 155.

[2] KELSEN, Hans (2010), p. 155.

[3] 115.  KELSEN, Hans (2008)  Teoría Pura del Derecho, México, Ediciones Coyoacán p. 137.

[4] BOBBI0, Norberto, (2007) Teoría gerenal del derecho, Bogotá, Temis.p. 179.

[5] BOBBIO, Norberto (1964) Sul principio di legitimità, Torino, Giappichelli pp. 88-89.