Presentación
El presente trabajo analiza, en términos muy generales, las disposiciones sobre el Derecho Administrativo Sancionador contenidas en el Borrador de normas aprobadas por el Pleno de la Convención Convencional.
(1).- Disposiciones del Borrador referidas al Derecho Administrativo Sancionador
Varias son las disposiciones del Borrador que se refieren al Derecho Administrativo Sancionador:
– Referencia general: En el Nº 221, inciso 2º, referido a la Organización Administrativa, al disponer:
221.- Artículo 31.- Organización Administrativa. La ley establecerá la organización básica de la Administración Pública en el Estado y en las entidades territoriales. Cada autoridad y jefatura, dentro del ámbito de su competencia, podrá dictar normas, resoluciones e instrucciones para el mejor y más eficaz desarrollo de sus funciones.
La ley podrá conferir, a lo menos, potestades fiscalizadoras, instructoras, normativas, interpretativas y sancionatorias a los órganos de la Administración Pública. En ningún caso estas potestades implicarán ejercicio de jurisdicción.
– Referencias tangenciales: (i).- En el Nº 109 (principio de la responsabilidad ambiental), al señalar que las sanciones administrativas son una de las posibles consecuencias adversas para quienes dañen el medio ambiente[1]; y (ii).- En el Nº 115, inciso 2º (principio de probidad y transparencia), al señalar que es deber del Estado perseguir a quienes incurran en corrupción, a fin de que se les apliquen las “sanciones administrativas, civiles y penales que correspondan”[2].
– Referencias especiales: El Borrador crea directamente, en sede constitucional, órganos de la Administración[3], así como también regula aspectos medulares de su estructura orgánica o elementos propios del ámbito sectorial que les encomienda. Ello acontece, entre otros, con la Agencia Nacional del Agua y el “Órgano de protección de consumidores” .
Pues bien, a propósito del Derecho Administrativo Sancionador, en relación a la Agencia Nacional del Agua, el Nº 414 (incisos 3º y 4º) dispone: “Deberá fiscalizar el uso responsable y sostenible del agua y aplicar las sanciones administrativas que correspondan. Podrá determinar la calidad de los servicios sanitarios, así como las demás que señale la ley. (/) Las sanciones impuestas por la agencia podrán ser reclamadas ante los tribunales de justicia.”; en tanto que en relación al “Órgano de protección de consumidores”, el Nº 435 dispone: “435.- Artículo 62.- Órgano de protección de consumidores. Existirá un órgano encargado de la protección de las personas en su rol de consumidoras y usuarias de bienes y servicios, el cual contará con facultades interpretativas, fiscalizadoras, sancionadoras y las demás que le otorgue la ley.”
Disposiciones estas últimas que, en caso de ser aprobada la nueva Constitución, entendemos, mientras esos órganos no sean creados por ley, aplicarían, respectivamente, a la Dirección General de Aguas y al Servicio Nacional del Consumidor (aunque, a fin de emitir un juicio definitivo, habrá que esperar lo que resuelvan al respecto las respectivas normas transitorias).
(2).- Innovaciones del Borrador en relación al Derecho Administrativo Sancionador
Innova en al menos cuatro aspectos:
(i).- Tratamiento. El Borrador se refiere a las sanciones administrativas, por lo que, en caso de ser aprobada la nueva Constitución, ésta expresamente las reconocería (y validaría), lo que la Constitución vigente no hace (aun cuando sí lo ha hecho la jurisprudencia[4]).
Esto tendría un efecto muy importante: la habitual alegación en orden a que la atribución de potestades sancionadoras a la Administración es inconstitucional, misma que se remonta a Jorge Huneeus Zegers[5], y que de vez en cuando resurge, habiendo sido acogida incluso en algunas oportunidades por nuestros tribunales[6], sería totalmente superada. En efecto, no podría ser inconstitucional una potestad que la propia Constitución reconoce y que incluso directamente atribuye (conforme se observará detalladamente más adelante).
(ii).- Naturaleza jurídica de la potestad sancionadora. En el Nº 221, inciso 2º, se establece que el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración no “implica ejercicio de la jurisdicción”. En otras palabras, a contrario sensu, implica el ejercicio de una potestad administrativa; de lo cual se sigue al menos dos consecuencias (importantes): se ejerce a través de un acto administrativo, y previa tramitación de un procedimiento administrativo (sancionador).
Si bien esto es una obviedad, a la luz de la consistente jurisprudencia que así lo ha establecido[7], lamentablemente no han sido pocas las veces en las que tribunales han incurrido en el error de entender que sí “implica ejercicio de la jurisdicción”. Esto aconteció, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Constitucional de control preventivo del proyecto de ley que fortalecía al Servicio Nacional del Consumidor[8], y recientemente en una pintoresca sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago[9] que, al resolver una “apelación” deducida en contra de una resolución del Consejo Nacional de Televisión que imponía sanciones (la Ley Nº 18.838 utiliza esta expresión para referirse a lo que, en puridad, es un reclamo de ilegalidad[10]), lo hizo con un lacónico “se confirma”, vale decir, entendió que tal resolución era una sentencia y que dicho órgano de la Administración, al sancionar, había ejercido jurisdicción (lo que luego corrigió la Corte Suprema, en sede de queja disciplinaria[11]).
Por tanto, en caso de ser aprobada la nueva Constitución, tales errores no debieran volver a repetirse, pues ésta habrá establecido expresamente que el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración no “implica ejercicio de la jurisdicción”.
(iii).- El “pack” de potestades de los órganos de la Administración. En el Nº 221, inciso 2º, se establece que “La ley podrá conferir, a lo menos, potestades fiscalizadoras, instructoras, normativas, interpretativas y sancionatorias a los órganos de la Administración Pública”.
A la luz de esa redacción, entendemos que esta disposición, por una parte, reconoce que es una facultad discrecional del Legislador el atribuir potestades a los órganos de la Administración (de ahí el “podrá”), y por otra, establece el deber de éste, cuando decida atribuir a un órgano de la Administración alguna de esas potestades (fiscalizadora, instructora, normativa, interpretativa o sancionadora), de atribuírselas todas (de ahí el “a lo menos”). O sea, operaría a modo de “todas o ninguna”, esto es, como un “pack” de potestades.
Si bien ello parece razonable, y en efecto hay importante jurisprudencia, tanto constitucional[12] como judicial[13], que valida este “pack” de potestades por su habitualidad (especialmente respecto de las superintendencias) y por permitir la maximización de la protección del interés general, lo cierto es que se introduce en una facultad que es propia del Legislador y que, estimamos, debe ser absolutamente discrecional, ya que éste la ejerce en relación a órganos de la Administración disímiles (en cuanto a tamaño, fines, sector, etcétera), y respecto a circunstancias concretas, siempre variables. Así, bien podría ser óptimo atribuir el “pack” de potestades a un determinado órgano de la Administración, pero no a otros. Asimismo, en otro orden de ideas, estimamos que la imposición constitucional al Legislador del deber de atribuir potestades conforme a este “pack”, se traducirá en un aumento desmesurado de los órganos de la Administración dotados con potestad sancionadora, en circunstancias que, debiendo ser el Derecho Punitivo mínimo, tal como se pregona en relación al Derecho Penal, acontecerá precisamente todo lo contrario con el Derecho Administrativo Sancionador, el cual de esta forma se tornaría en extraordinariamente máximo.
Ahora, entendiendo que, de ser aprobada la nueva Constitución, se impone al Legislador este deber hacia futuro (vale decir, deberá conformarse a este “pack” cuando cree nuevos órganos de la Administración), surgen algunas dudas (que, muy probablemente, se resolverán en las normas transitorias), entre ellas: (i).- ¿Impone esta disposición al Legislador, además, el deber de dotar con este “pack” de potestades a los órganos de la Administración que tengan atribuida alguna o algunas de las potestades que lo conforman, al momento en que la nueva Constitución entre en vigor (en caso de aprobarse)? (ii).- O bien: ¿Puede entenderse que esta disposición, por sí, y directamente, atribuye a tales órganos de la Administración el referido “pack” de potestades, al momento en que la nueva Constitución entre en vigor (en caso de aprobarse)?
(iv).- El Servicio Nacional del Consumidor: de “león desdentado” a “león dentado”. Sabido es que, en el año 2018, el Congreso Nacional aprobó un proyecto de ley que atribuía la potestad sancionadora al Servicio Nacional del Consumidor (con la que éste no contaba) y que el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional su atribución en base a singulares razones[14]. Pues bien, el resultado práctico de ello fue que el león sin dientes, como coloquialmente se llamó a dicho Servicio, siguió sin dientes. Y ello explica, a nuestro juicio, el hecho de que, a modo de reacción, el Borrador contemple una disposición que constitucionaliza singularmente al “Órgano de protección de consumidores” y le atribuya, a nivel constitucional, las potestades fiscalizadora, interpretativa y sancionadora. Vale decir, pretende nuevamente, ahora en sede constitucional, ponerle dientes al león sin dientes.
En caso de ser aprobada la nueva Constitución, su efecto en cuanto a la potestad de fiscalización del Servicio Nacional del Consumidor sería muy menor, pues la Ley Nº 19.496, Establece Normas de Protección de los Derechos del Consumidor, con la modificación introducida por la Ley Nº 21.081 (en la parte que “sobrevivió” al antes referido control preventivo de constitucionalidad), lo declaró una “institución fiscalizadora”[15] y le atribuyó amplias potestades de fiscalización[16].
Entonces los verdaderos efectos, en ese supuesto, se observarían en relación a las potestades interpretativa y sancionadora del Servicio Nacional del Consumidor:
– En cuanto a la potestad interpretativa, porque si bien la Ley Nº 19.496, Establece Normas de Protección de los Derechos de los Consumidores, hoy se la atribuye, lo hace en forma acotada, a tal punto que la desnaturaliza, ya que precisa: “Dichas interpretaciones sólo serán obligatorias para los funcionarios del Servicio”[17]. En este contexto, de ser aprobada la nueva Constitución, ella le atribuiría directamente la potestad interpretativa, de suerte tal que cualquier limitación impropia a ella que la ley establezca, como la contenida por la cláusula legal antes transcrita, devendría en inconstitucional.
– En cuanto a la potestad sancionadora, porque hoy dicho Servicio no cuenta con ella (por la referida sentencia del Tribunal Constitucional, conforme se ha observado). En este contexto, de ser aprobada la nueva Constitución, ella le atribuiría directamente la potestad sancionadora, misma que podría ejercer tan pronto entre en vigor (salvo dispongan otra cosa las normas transitorias), y para lo cual, en defecto de un procedimiento administrativo sancionador especial establecido en la ley, deberá conformarse a lo previsto por la Ley Nº 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, máxime cuando dicha Magistratura ha sostenido que este cuerpo legal, aplicado supletoriamente, es garantía plena de un debido procedimiento[18].
Conclusiones
A modo de conclusiones, podemos señalar:
– Creemos que el Borrador en relación al Derecho Administrativo Sancionador efectúa avances: (i).- respecto a la potestad sancionadora, en tanto reafirma su constitucionalidad y su naturaleza administrativa (y no jurisdiccional), y asimismo, (ii).- respecto del Servicio Nacional del Consumidor, en tanto reconduce su potestad interpretativa a los términos propios de éstas, y le atribuye directamente la potestad sancionadora.
– Con todo, tenemos reparos respecto del deber que impone Legislador de conformarse al señalado “pack”, al momento de atribuir potestades a órganos de la Administración, por al menos dos razones: (i).-. reglaría, en sede constitucional, un ámbito discrecional propio del Legislador; y (ii).- se traduciría, a la larga, en un aumento desmesurado de los órganos de la Administración dotados con potestad sancionadora. (Santiago, 30 mayo 2022)
[1] El texto íntegro de este numeral establece:
“109.- Artículo 9G. Principio de responsabilidad ambiental. Quien dañe el medio ambiente tendrá el deber de repararlo, sin perjuicio de las sanciones administrativas, penales y civiles que correspondan en conformidad a la constitución y las leyes.”
[2] El texto íntegro de este numeral establece:
“115.- Artículo 14.- Probidad y Transparencia. El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento a los principios de probidad, transparencia y rendición de cuentas en todas sus actuaciones, con primacía del interés general por sobre el particular.
Es deber del Estado promover la integridad de la función pública y erradicar la corrupción en todas sus formas, tanto en el sector público como privado. En cumplimiento de lo anterior, deberá adoptar medidas eficaces para prevenir, detectar y sancionar los actos de corrupción. Esta obligación abarca el deber de perseguir administrativa y judicialmente la aplicación de las sanciones administrativas, civiles y penales que correspondan, en la forma que determine la ley.
Una ley regulará los casos y las condiciones en las que los funcionarios, funcionarias y autoridades deleguen a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan un conflicto de interés en el ejercicio de la función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos.”
[3] A esta práctica ya nos referimos en: Román Cordero, Cristian (2022): “La constitucionalización singular de los órganos de la Administración” En Diario Constitucional, de 17/01/2022.
[4] Por todas, véase: Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 244.
[5] Respecto de los antecedentes del Derecho Administrativo Sancionador en Chile, véase: Román Cordero, Cristian (2020): “Derecho Administrativo Sancionador en Chile: “Ubicación” y “Límites””, en Revista Derecho y Sociedad, Nº 54, Tomo I, pp. 155-170.
Link: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/22412
[6] Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 4.012.
[7] Por todas, véase: Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 2.264.
[8] Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 4.012.
[9] Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago Rol Nº 728-2020.
[10] En efecto, el artículo 34, inciso 2º, de la Ley Nº 18.838, Crea el Consejo Nacional de Televisión, dispone: “La resolución que imponga amonestación, multa o suspensión de transmisiones será apelable ante la Corte de Apelaciones de Santiago, y la resolución que declare la caducidad de una concesión será apelable ante la Corte Suprema. La apelación deberá interponerse dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la resolución, ser fundada, y para su agregación a la tabla, vista y fallo se regirá por las reglas aplicables al recurso de protección.”
[11] Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 7.020-2021.
[12] Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 2.264.
[13] Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 78.944-2020.
[14] Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 4.012.
[15] Artículo 57, inciso 2º, de la Ley Nº 19.496, Establece Normas de Protección de los Derechos de los Consumidores.
[16] Artículo 58, inciso 2º, letra a), de la Ley Nº 19.496, Establece Normas de Protección de los Derechos de los Consumidores.
[17] Artículo 58, inciso 2º, letra b), de la Ley Nº 19.496, Establece Normas de Protección de los Derechos de los Consumidores.
[18] Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 1.413.