Presentación
En el presente trabajo analizaremos el tratamiento que el Borrador de normas aprobadas por el Pleno de la Convención Constitucional[1] (en adelante el Borrador) efectúa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado en tanto Administrador (en adelante RE-Administrador).
(1).- Disposiciones del Borrador que se refieren a la RE-Administrador
En el Borrador hemos podido reconocer al menos tres disposiciones que se refieren (directamente) a la RE-Administrador, cuales son las siguientes:
– Disposición Nº 79, inciso 1º.
“79.- Artículo 9.- El ejercicio de funciones públicas se regirá por los principios de probidad, eficiencia, eficacia, responsabilidad, transparencia, publicidad, rendición de cuentas, buena fe, interculturalidad, enfoque de género, inclusión, no discriminación y sustentabilidad.”
– Disposición Nº 220, inciso 3º.
“220.- Artículo 29.- (…)
Cualquier persona que hubiere sido vulnerada en sus derechos por la Administración Pública podrá reclamar ante las instancias administrativas y jurisdiccionales que establezcan esta Constitución y la ley.”
– Disposición Nº 446[2].
“446.- Artículo 75.- Acción de indemnización por error judicial. Toda persona que haya sido condenada por sentencia dictada con error injustificado o falta de servicio judicial, tendrá derecho a ser indemnizada de todos los perjuicios que el proceso y la decisión condenatoria le hubieren causado.
Si todo o parte del daño deriva de la privación de libertad, la compensación, que siempre se podrá exigir en conformidad al artículo anterior, será imputada a la presente indemnización. La misma indemnización procederá por las actuaciones o decisiones administrativas derivadas del funcionamiento judicial que, con falta de servicio, generen daño.”
(2).- Análisis de las disposiciones del Borrador que se refieren a la RE-Administrador
De tales disposiciones podemos colegir lo siguiente:
(i).- Principio de responsabilidad patrimonial del Estado. La referida disposición Nº 79, inciso 3º, establece que el ejercicio de las funciones públicas se regirá, entre otros, por el principio de responsabilidad, mismo en el cual entendemos comprendido el principio de responsabilidad patrimonial del Estado.
Cabe precisar, en todo caso, que el principio de responsabilidad patrimonial del Estado sólo importa que éste, de la misma manera que cualquier agente del tráfico jurídico, puede ver comprometida su responsabilidad patrimonial por el daño que su actuar ocasione a una o más personas; en otras palabras, de ser aprobada la nueva Constitución, conforme a éste, el Estado a priori no tendría reconocidas (ni el Legislador podría reconocerle) márgenes o parcelas de irresponsabilidad.
(ii).- Reemplazo de la norma constitucional que sirvió de fundamento a la tesis de la RE-Administrador objetiva. La referida disposición Nº 220, en su inciso 3º, está en correspondencia con el artículo 38, inciso 2º, de la Constitución en vigor, a tal punto que bien podríamos decir que lo reemplaza. A continuación, exponemos un cuadro comparativo de ambos preceptos:
Y si bien esta disposición se parece al artículo 38, inciso 2º, de la Constitución en vigor, tiene al menos cuatro importantes diferencias[3], dos de las cuales tienen directa incidencia en la RE-Administrador: (i).- emplea la palabra “vulnerada”, en vez de “lesionada”; y (ii).- no se refiere a la responsabilidad del funcionario “que hubiese causado el daño”.
Cabe recordar que el artículo 38, inciso 2º, de la Constitución en vigor, fue durante más de 20 años, desde su entrada en vigencia, el eje de la discusión sobre la RE-Administrador. Ello por cuanto un importante sector doctrinario vio en él la opción constitucional por un régimen de RE-Administrador objetivo. Dicha tesis se fundó, esencialmente, en: (i).- el empleo que él hacía de la expresión “lesión”, misma que, a la luz del derecho comparado (especialmente español), corresponde a un daño respecto del cual la víctima no se halla en el deber jurídico de soportar, esto es, un factor de atribución de un régimen de RE-Administrador objetivo[4]; y (ii).- la referencia que efectuaba a la responsabilidad del funcionario “que hubiese causado el daño”, toda vez que daba a entender que la parte anterior se refería a la RE-Administrador.
Pues bien, esta tesis, de la RE-Administrador constitucional y objetiva, fue seguida por nuestros tribunales hasta finales de la década de los 2000`s, época en la que la Corte Suprema determinó que dicho precepto constitucional sólo era una norma competencial en materia contencioso administrativa, y no la opción del Constituyente por un régimen de RE-Administrador objetivo[5][6].
Así, entendemos, esta disposición 220, inciso 3º, redactada con tales diferencias respecto del artículo 38, inciso 2º, de la Constitución en vigor, que la “depuran” en cuanto a materias de responsabilidad, en caso de ser aprobada la nueva Constitución, no podría ser interpretada en el sentido de que reconoce un régimen de RE-Administrador constitucional y objetivo.
(iii).- Establecimiento oblicuo, en sede constitucional, del factor de atribución de la RE-Administrador: la falta de servicio. La disposición Nº 446 se refiere a la responsabilidad del Estado-Juez (en adelante RE-Juez). Decimos esto porque si bien no se refiere expresamente al Estado como sujeto pasivo de esta responsabilidad, no cabe sino concluir que así es; ello por cuanto la sujeta a la ocurrencia del factor de atribución falta de servicio, propio de éste.
Tal disposición, en tanto hace aplicable la falta de servicio, factor de atribución propio de la RE-Administrador, a la RE-Juez, está en correspondencia con la actual jurisprudencia de la Corte Suprema sobre el particular. En efecto, conforme a ésta, la RE-Juez no sólo procede en la hipótesis de error judicial, conforme a lo previsto en el artículo 19, Nº 7, letra i), de la Constitución en vigor, sino que también en las hipótesis no cubiertas por éste, en especial errores o negligencias de carácter administrativo, por anormal funcionamiento de servicio judicial o, si se quiere, por falta de servicio judicial[7]. El fundamento de esta jurisprudencia, que está en correspondencia con aquélla referida a los órganos de la Administración respecto de los cuales la ley –aparentemente- no establecería el factor de atribución (en especial Fuerzas Armadas y Fuerzas de Orden y Seguridad Pública)[8][9], consiste en aplicar supletoriamente el Código Civil, el cual contendría a la falta de servicio como factor de atribución general (respecto a los órganos del Estado); solución ésta que dicha Magistratura entendió, además, óptima, pues uniformaba el régimen de responsabilidad en torno a dicho factor de atribución[10].
Ahora bien, estimamos que esta disposición, en caso de ser aprobada la nueva Constitución, en cuanto consagra el factor de atribución falta de servicio en relación a la RE-Juez, también puede entenderse referida a la RE-Administrador; vale decir, establecería, oblicuamente, que la RE-Administrador se sujeta a la ocurrencia de la falta de servicio. Ello por al menos tres razones: (i).- Al constitucionalizar el factor de atribución falta de servicio para una hipótesis en la que ella es impropia, la RE-Juez (lo propio de ella es el error judicial), entendemos, la constitucionaliza, oblicuamente, para la hipótesis en la que ella sí es propia, como lo es en la RE-Administrador; (ii).- Si la Corte Suprema ha entendido necesario uniformar el régimen de responsabilidad del Estado, y lo ha hecho en torno a la falta de servicio, estando ésta reconocida a nivel legal, con mayor razón, suponemos, lo haría si ésta es reconocida a nivel constitucional; y (iii).- La jurisprudencia antes referida acredita que la falta de servicio ha desbordado sus límites tradicionales (en tanto comenzó a aplicarse a la RE-Juez), y si ella es establecida por la Constitución en relación a la RE-Juez, muy probablemente, se desborde, igualmente, aunque ahora en el sentido de retornar a la RE-Administrador (e incluso alcanzar a otras como, por ejemplo, la responsabilidad del Estado por conductas del Ministerio Público[11]).
De ser correcta esta interpretación, estimamos, se producirían al menos tres efectos: (i).- Se ratificarían, en cuanto a su constitucionalidad, las normas que, a nivel legal, actualmente establecen que la RE-Administrador se sujeta a la falta de servicio[12]; (ii).- Se resolvería el problema de los órganos de la Administración que aparentemente no tienen previsión legal expresa en cuanto al factor de atribución (ya que en tales casos aplicaría directamente la Constitución en el sentido antes referido); y (iii).- Quedaría excluida la hipótesis de RE-Administrador por acto lícito (pues en tal hipótesis no es posible reconocer irregularidad en el actuar de la Administración). Sobre esto último nos referiremos en el numeral siguiente.
(iv).- Exclusión de la RE-Administrador por acto lícito. Una hipótesis que desde siempre ha generado intensa discusión doctrinaria y jurisprudencial, es la procedencia o no de la RE-Administrador por los daños ocasionados por la actuación perfectamente lícita de la Administración; esto es, la denominada RE-Administrador por acto lícito.
Al respecto podemos señalar que antaño ella había sido acogida por nuestros tribunales en base a normas constitucionales tales como: (i).- La igual repartición de las cargas públicas; (ii).- El “límite de las limitaciones”; (iii).- El derecho de propiedad (en especial, en la parte que establece que “nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio…”); y (iv).- El derecho a la indemnización por daños en el contexto de estados de excepción constitucional (con el razonamiento de que si ésta se admite en la excepción, con mayor razón en la normalidad) [13]. Contenidas ellas, respectivamente, en los artículos 19, Nº 26; 19, Nº 20; 19, Nº 24; y 45, de la Constitución en vigor.
Mas, cabe señalar que, en el último tiempo, la jurisprudencia la ha rechazado señalando: (i).- Que tales normas constitucionales no consagran un derecho a la indemnización en esta hipótesis; (ii).- Que la admisión de esta responsabilidad importa el reconocimiento de una de carácter objetivo que como tal precisa de una disposición legal expresa que la establezca; y (iii).- Que cuando el Legislador ha querido admitirla, lo ha hecho expresamente (señalando al efecto como ejemplo el artículo 7, letra j), de la Ley Nº 18.755, Orgánica del Servicio Agrícola y Ganadero[14])[15].
Ahora bien, de ser aprobada la nueva Constitución, estimamos, se cerraría definitivamente la posibilidad de comprometer la RE-Administrador por acto lícito por al menos tres razones: (i).- La RE-Administrador tendría lugar sólo respecto a actuaciones irregulares en la medida que importen falta de servicio (conforme a lo señalado en el número iii de este capítulo); (ii).- No se podría fundar la RE-Administrador por acto lícito en un artículo como el 38, inciso 2º de la Constitución en vigor, toda vez que, conforme se ha señalado, el que lo reemplaza ha sido “depurado” en lo que se refiere a la responsabilidad (conforme a lo señalado en el número ii de este capítulo); y (iii).- Las normas constitucionales antes señaladas, en las cuales antaño nuestros tribunales fundaron la RE-Administrador por acto lícito, ya no se encontrarían reconocidas o no en los mismos términos en la nueva Constitución.
Esto último se expone, gráficamente, en el siguiente cuadro comparativo (destacando con cursivas y subrayado, en la columna “Constitución actual”, tales normas).
Conclusiones
La nueva Constitución, en caso de ser aprobada:
(i).- Reconocería el principio de responsabilidad patrimonial del Estado;
(ii).- Al reemplazar el artículo 38, inciso 2º, de la Constitución en vigor, por una disposición parecida pero sustancialmente distinta, impediría que ésta pueda ser interpretada en el sentido de que reconoce un régimen de RE-Administrador constitucional y objetivo;
(iii).- Al establecer que la RE-Juez se sujeta a la falta de servicio, establecería a ésta, oblicuamente, como el factor de atribución de la RE-Administrador; con lo cual validaría las normas legales que actualmente la reconocen y se erigiría como factor de atribución a aplicar en los casos en que la ley aparentemente omite su regulación; y
(iv).- Cerraría definitivamente la posibilidad de comprometer la RE-Administrador por acto lícito, pues ella tendría lugar sólo por actuación irregular en cuanto importe falta de servicio; no existiría un artículo análogo al artículo 38, inciso 2º, de la Constitución en vigor, a partir del cual fundar una tesis de RE-Administrador objetiva; y las normas constitucionales, en las cuales antaño nuestros tribunales fundaron la RE-Administrador por acto lícito, ya no se encontrarían reconocidas o no en los mismos términos. (Santiago, 13 junio 2022)
[1] Convención Constitucional, “Borrador” (Consolidado Normas Aprobadas para la Propuesta Constitucional por el Pleno de la Convención –actualizado al día 14/05/2022-).
[2] El artículo previo dispone:
“445.- Artículo 74.- Compensación por privación de libertad sin condena. Toda persona que sea absuelta, sobreseída definitivamente o que no resulte condenada, será compensada por cada día que haya permanecido privada de libertad. El monto diario de compensación será fijado por la ley y su pago se realizará mediante un procedimiento simple y expedito.
La compensación no procederá cuando la privación de libertad se haya decretado por una causal fundada en una conducta efectiva del imputado.”
[3] Otras diferencias son:
(i).- Se refiere a la “Administración Pública”, y no a la “Administración del Estado”, como lo hace el artículo 38, inciso 2º, de la Constitución en vigor. A mayor abundamiento, observamos que el Borrador emplea ambas expresiones. Así podríamos, entender, en una primera aproximación, que algunos artículos aplican a la “Administración Pública” y otros a la “Administración del Estado”. Con todo, cabe observar que igual problema se observa en la Constitución en vigor (lo cual es muy patente en el último parágrafo de su Capítulo IV), y frente a lo cual, tempranamente, el Tribunal Constitucional estableció que, para todos efectos, ambas expresiones debían entenderse como sinónimas (Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 39); y
(ii).- Se refiere a “instancias administrativas y jurisdiccionales que establezcan esta Constitución y la ley”, y no a los “tribunales que señale la ley”, como lo hace el artículo 38, inciso 2º, de la Constitución en vigor. Si bien, en una primera aproximación, se podría entender que amplía las posibilidades de dicho reclamo, creemos que tiene el inconveniente de equiparar, situándolos en el mismo plano, lo que denomina “instancia administrativa” y la “instancia jurisdiccional”, de suerte tal que el Legislador bien podría, respecto de un preciso acto de la Administración, optar sólo por la “instancia administrativa” o bien dar preferencia a ésta por sobre la “instancia jurisdiccional” (por ejemplo, estableciendo que la persona vulnerada debe agotar previamente la vía administrativa), sin que ello sea cuestionable a la luz de la nueva Constitución (si es aprobada), mas sí hoy, a la luz del artículo 38, inciso 2º, de la Constitución en vigor.
[4] Por todos, véase: Mir Puigpelat, Oriol (2012): Responsabilidad Patrimonial de la Administración: Hacia un Nuevo Sistema, Editorial BdeF, Montevideo.
[5] A modo ejemplar, véase: Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 1.976-2007.
[6] Por todos, véase: Román Cordero, Cristian (2004): “La responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado”. En: “Actas de las XXXIV Jornadas de Derecho Público”, Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2004, pp. 509-537. Román Cordero, Cristian (2007): “La responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado en Chile” (Libro IV) En: Pantoja Bauzá, Rolando (coordinador), “Derecho Administrativo Chileno”, Editorial Porrúa, México D.F., pp. 733-845.
[7] A modo ejemplar, véase: Sentencias de la Corte Suprema Roles 4.390-2015 y 5.760-2015.
[8] A modo ejemplar, véase: Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 378-2008.
[9] Por todos, véase: Román Cordero, Cristian (2009): “La responsabilidad del Estado Administración: ¿Una “perinola jurisprudencial”?”. En: Revista de Derecho Público, Nº 71, pp. 310-317. Román Cordero, Cristian (2016): “Seguel Cares contra Fisco de Chile”. En: Ferrada Bórquez, Carlos, Bermúdez Soto, Jorge y Urrutia Silva, Osvaldo (editores), “Doctrina y Enseñanza del Derecho Administrativo Chileno: Estudios en Homenaje a Pedro Pierry Arrau”, P. Universidad Católica de Valparaíso y Universidad de Valparaíso, Valparaíso, pp. 449-476.
[10] Por todos, véase: Román Cordero, Cristian (2015): “Responsabilidad patrimonial del Estado por conductas del Poder Judicial”. En: Asociación Chilena de Derecho Constitucional, “Poder Judicial. Libro en Homenaje al Profesor Paulino Varas”, Editorial Jurídica, Santiago, pp. 273-293.
[11] Actualmente, regida por el artículo 5º de la Ley Nº 19.640, Orgánica Constitucional del Ministerio Público, siendo su factor de atribución el “injustificadamente erróneo o arbitrario”, vale decir, el mismo de la RE-Juez, conforme al artículo 19, Nº 7, letra i), de la Constitución en vigor.
[12] Nos referimos a los artículos 42 de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración, 141 de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, y 38 de la Ley Nº 19.966, sobre Garantía Explícitas en Salud.
[13] A modo ejemplar, véase: Sentencias de la Corte Suprema Roles Nºs 16.743-1983 y 2.213-2000 y Sentencias del Tribunal Constitucional Roles Nºs 245 y 2.684 (considerando 27).
[14] Este precepto legal dispone:
“Artículo 7°.- Corresponderán al Director Nacional (del Servicio Agrícola y Ganadero) las siguientes funciones y atribuciones:
j) Disponer el pago de indemnizaciones a propietarios de bienes o productos no contaminados o sanos, que haya sido necesario sacrificar, beneficiar o destruir, como asimismo por las restricciones de uso de predios rústicos dispuestas por el Servicio, para prevenir, controlar o erradicar alguna enfermedad o plaga, previa autorización otorgada mediante decreto supremo del Ministerio de Agricultura, el que llevará además la firma del Ministro de Hacienda. Las indemnizaciones comprenderán sólo el daño patrimonial efectivamente causado.”
[15] A modo ejemplar, véase: Sentencias de la Corte Suprema Roles Nºs 9.924-2010, 8.079-2010, 4.043-2013.