A modo de introducción.

Sin duda ingresar al Estado Constitucional rompiendo los viejos paradigmas del Estado Legal de Derecho es todo un reto para las sociedades modernas y más aún mantenerse en ella ya que un acto de poder cualquiera puede romper esa delgada línea que separa el poder constitucional del poder arbitrario y como consecuencia sacar al instante a la sociedad política y jurídicamente organizada de la nueva y superior forma de Estado de Derecho al modelo del Estado antecesor.

Por desarrollo doctrinal se entiende que desde el momento en que el principio de legalidad o de la Ley es subordinada por el principio de supremacía constitucional o la Constitución Política, un Estado entra al Estado Constitucional, es decir el Estado deja de estar sometido solo a la Ley y al Derecho, lo que en buena cuenta sería un Estado Legal y un Estado de Derecho donde la Constitución es solo una norma política que se ocupa solo de organizar el Estado y el ejercicio del  poder por todos los órganos constituidos y donde el Parlamento adquiere un protagonismo por la esencial función en la producción legislativa, como expresión de la voluntad popular; sin embargo en el Estado Constitucional, el Estado está sometido plenamente a la Constitución Política que como norma sui generis es ahora una norma política pero a la vez es norma jurídica y como tal se hace vinculante y obligatorio su cumplimiento como toda norma jurídica subordinando a la Ley y a todo poder constituido, donde ningún órgano del Estado tiene más poder que el otro y por tanto todas las personas por igual están vinculados a la Constitución Política, sea en su calidad de autoridades o ya sea como personas naturales.

1. El poder político en el Perú.

Los sucesos políticos del 7 de diciembre de 2022 ocurridos en Lima es el corolario de que en el Perú, desde el quinquenio 2016 – 2021[1] a la actualidad, está caminando fuera del marco del Estado Constitucional de Derecho, el poder político en la actualidad solo obedece a los reales factores de poder. En efecto, los actos del Congreso de la República han relativizado la política, el Derecho y la cultura a situaciones meramente sociales, como señalara García – Pelayo (1984)[2] al referirse a las Constituciones de tipo sociológicas, en la que lamentablemente los actores políticos han convertido nuevamente a la Constitución Política de 1993[3].

El segundo intento de dar un salto superior al Estado Constitucional que en el Perú se iniciara en el año 2000[4] una vez recuperada la democracia del autoritarismo de los años 90, termina cuando ese mismo movimiento político de los 90 llega esta vez al Congreso con una mayoría aplastante en el periodo de gobierno del año 2016 al 2021, para una vez más paradójicamente quebrar la institucionalidad política del Perú.

Empezaron con el uso abusivo[5] de los mecanismos de control político incorporados en el diseño constitucional peruano contra los ministros de Estado, como la interpelación[6], la censura[7], y la negación de la cuestión de confianza a un gabinete[8]. Pero luego, esa mayoría congresal incorpora de manera De facto como mecanismo de control político la figura de la vacancia que no está dentro las figuras propias de las relaciones del Poder Ejecutivo  con el Poder Legislativo en la Constitución peruana.

2. El error no genera derecho.

La figura de la vacancia de manera errónea ya se utilizó contra el ex Presidente autoritario de los 90 Alberto Fujimori cuando se fue a Brunei el 13 de noviembre del año 2000 con autorización del Congreso y el 19 de ese mismo mes renuncia por fax y el Congreso en respuesta de manera errónea declaró su vacancia por incapacidad moral permanente cuando ya había renunciado y cuando ya no había regresado al territorio nacional dentro de los plazos autorizados por el Congreso peruano, por lo que solo correspondía declarar la vacatio o vacío el cargo de Presidente y activar la sucesión presidencial; y, es que esa es la naturaleza de esa figura de la vacatio, está ahí para evitar el vacío de poder y es ajeno a los mecanismos de control político o de sanción.

3. El uso arbitrario de la vacancia.

Con ese antecedente como pretexto la mayoría congresal de Fuerza Popular intentó dos veces destituir arbitrariamente, vía la figura de la “vacancia por incapacidad moral”, al Presidente de entonces Pedro Kucysnki quién decidió renunciar en el segundo intento inconstitucional de vacancia; cuando asume el vicepresidente Martín Vizcarra la mayoría congresal continuó actuando arbitrariamente y luego con una segunda cuestión de confianza[9] rechazada por el Congreso al Presidente del Consejo de Ministros[10] de entonces Salvador Del Solar conforme a los términos del artículo 134 de la Constitución peruana, mediante Decreto el ex Presidente Martín Vizcarra disolvió constitucionalmente el Congreso de la República[11] para que sea el soberano quien políticamente en nuevas elecciones decida el conflicto entre los poderes del Estado; pero el Congreso complementario que llegó con Acción Popular con más congresistas y en contubernio con Alianza para el Progreso, Fuerza Popular, Podemos y otros grupos volvieron a la carga arbitraria siguiendo el precedente inconstitucional del Congreso disuelto y en un segundo intento el Congreso de la República logra destituir al ex Presidente Vizcarra vía la figura de la “vacancia por incapacidad moral permanente” asumiendo ilegítimamente el poder el señor Merino de Lama solo por una semana al ser obligado a renunciar por las nutridas marchas en su contra[12], pero además por falta de reconocimiento internacional, a excepción de los dos únicos gobierno de Paraguay y Uruguay ningún país democrático más, ni organismos internacionales lo reconoció.

En ese periodo 2016 – 2021 de anarquía el Perú tuvo 5 presidentes; el señor Kucynski, el señor Vizcarra, la señora Mercedes Araos quién juró ante el Congreso disuelto y se puso la banda presidencial por 24 horas; destituido el ex Presidente Vizcarra asume el poder De facto el señor Merino y luego finalmente el señor Francisco Sagasti del Partido Morado que no había participado en la votación para la vacancia, estableciendo un gobierno de transición hasta el 28 de julio de 2021. Frente a estas graves circunstancias que el Perú atravesara el Tribunal Constitucional tuvo la oportunidad de pronunciarse y no quiso hacerlo teniendo en sus manos la demanda competencial (Exp N° 00002-2020-CC/TC ) para darle así contenido a la figura de la vacancia y principalmente a la causal de “incapacidad moral permanente”; sin embargo, con un criterio por decir lo menos, polémico abdicando de sus funciones, los mismos magistrados que le dieron legitimidad al Presidente del Congreso disuelto que al momento de presentar la demanda competencial no lo tenía, el Tribunal Constitucional haciendo gala de su autonomía procesal, admite a trámite la demanda interpuesta por el Presidente de la Comisión Permanente del Congreso disuelto para que sea discutido el fondo de la controversia planteada (Exp. N° 0006-2019-CC/TC. Auto de calificación)[13] contra el ex Presidente Martín Vizcarra en la disolución del Congreso de la República. Sin embargo cuando ese mismo mandatario presenta su demanda competencial por el primer intento de vacancia, estos mismos magistrados que votaron por darle legitimidad al Presidente del Congreso disuelto paradójicamente votaron por la “sustracción de la materia” a pesar que estaba en trámite cuando ocurre la destitución arbitraria por medio de una segunda aplicación inconstitucional de vacancia que depuso del cargo al ex Presidente Martín Vizcarra, y en tal sentido el Tribunal Constitucional consideró que ya no podía pronunciarse sobre el fondo de esa nueva controversia cuando existen otras jurisprudencias como el Exp N° 004-2004- CC/TC en el cual aun cuando se declara la sustracción de la materia esto no impide que el Tribunal Constitucional se pronuncian por el fondo de la controversia según el fundamento jurídico 13 declarando finalmente fundada la demanda.

4. Los actos de poder fuera de la Constitución.

El nuevo congreso desde que comienza sus funciones el 28 de julio de 2021 continuó con la misma mala práctica bloqueando la gobernabilidad, dejando de lado las necesarias relaciones que la Constitución establece para el debido funcionamiento del Estado; contra el ex Presiente Pedro Castillo en poco menos de un año y medio se presentaron tres intentos de vacancia y solo el tercero, paradójicamente presentado e impulsado por el Partido Morado[14], prosperó inconstitucionalmente pero también se presentaron contra dicho mandatario otras acusaciones constitucionales tan absurdas jurídicamente como el de traición a la patria que no prosperó por decisión del Tribunal Constitucional de amparar un Hábeas Corpus a favor del ex Presidente.

El 7 de diciembre de este año, frente a un acto arbitrario del Congreso de la República que probablemente iba terminar en una destitución irregular y arbitraria del expresidente y en consecuencia en un golpe de Estado, el ahora depuesto expresidente el mismo día que iba a presentar sus alegatos de defensa en horas de la tarde responde con otro acto arbitrario, proclama la disolución del Congreso y la reorganización del sistema de justicia, proclama que felizmente no se materializo, ni las Fuerzas Armadas ni la Policía Nacional acató esa orden, el Congreso ni el sistema de justicia dejaron de funcionar y todo quedó en deseo frustrado de intento de golpe de Estado, intento que recuerda el golpe de Estado del 5 de abril de 1992 dado por el expresidente de entonces Alberto Fujimori quién con el respaldo de las Fuerzas Armadas instauró un régimen de De Facto y luego autoritario por casi una década.

El ex Presidente Castillo en los hechos ha sido destituido y el estado de cosas inconstitucionales en el Perú se mantiene, se está normalizando el poder De Facto del Congreso de la Replica para destituir presidentes de la República al margen del artículo 117 de la Constitución que deja en letra muerta el artículo 112 de la Constitución que establece el periodo de gobierno de un Jefe de Estado por 5 años, al igual que la legitimidad del que goza por el solo hecho de ser elegido mediante sufragio universal y directo, por lo que para ejercer el cargo de Presidente de la República no se requiere contar con la confianza del parlamento. Para los congresistas nada democráticos estas figuras de la forma de gobierno presidencialista que tiene la Constitución peruana no existen, creen, al margen de los mandatos constitucionales, que el ejercicio del cargo de Presidente de la República está sometido a la voluntad del Congreso y que solo con la fuerza de los votos puede terminar con el mandato de un Presidente de la República en ejercicio como si la Constitución Política de 1993 le reconociera al Congreso que el mandato de un Presidente de la República despende de la confianza del parlamento.

Todos estos hechos que han afectado gravemente la institucionalidad nos indican que el Perú en estos momentos está fuera del Estado Constitucional, la Constitución Política del Perú merced a los actos de los actores políticos al margen de la Constitución han convertido malamente a la norma suprema del Estado de una Constitución de tipo racional normativa[15], a una Constitución de tipo sociológica que ahora solo obedece a los reales factores de poder.

Las reglas principales de la democracia están en la Constitución Política que reconoce como herramienta fundamental de la democracia a los partidos políticos, pero no cualquier partido político, sino uno democrático, y, ese es uno de los pasivos pendientes en el Perú, los viejos políticos que más tiempo han vivido entre dictaduras y autoritarismos que son mayoría en el Congreso de la República actúan como si no estuviesen vinculados a la Constitución Política, los congresistas de los grupos políticos que no ganan las elecciones presidenciales buscan cada vez darse más poder, la modificación al Código Procesal Constitucional contenida en  la Ley N° 31307[16] es un ejemplo, dicha modificación ha alterado el equilibrio necesario para declarar la inconstitucionalidad de una Ley que en el Código Procesal Constitucional derogado tan acertadamente y bien pensado en un iter de una década que ha demorado su gestación solo se requería de cuatro votos de los siete magistrados, ahora con el nuevo Código se requiere cinco votos de siete magistrados, es decir de una mayoría hipercalificada que hace difícil declarar la inconstitucional de una Ley cuestionada.

Sumado a ello, la respuesta estatal que se está dando a las protestas en diferentes partes del Perú han borrado de plano el derecho a la protesta, el principio dignidad humana,[17] el derecho a la vida[18], los deberes del Estado[19] entre otros derechos constitucionales más, claro y esto ocurre porque la Constitución Política ha dejado de ser una norma suprema. (Santiago, 17 diciembre 2022)

[1] Es el periodo de gobierno en el Perú de 5 años.

[2] Manuel García-Pelayo y Alonso (1984). Derecho constitucional comparado, Madrid, Alianza. Págs. 33 – 53.

[3] La Constitución Política de 1993 en sus inicios fue una Constitución de tipo sociológica, no rigió plenamente sino recién a partir de casi finales del año 2000 cuando el gobernante De facto de ese entonces dejó el poder; a partir de ahí la Constitución pasa a ser una Constitución racional normativa hasta el periodo de gobierno del año 2016 – 2021 y en el actual nuevo periodo. (STC N°014-2003-AI/TC)

[4] El primer intento se inició con la Constitución de 1979 que entró en vigencia el 28 de julio de 1980 y que se frustró ese incipiente y débil caminar con el golpe de Estado del 5 de abril de 1992.

[5] Segundo párrafo del artículo 103 de la Constitución establece que: “La Constitución no ampara el abuso del derecho.”

[6] Artículo 131 de la Constitución.

[7] Artículo 132 de la Constitución.

[8] Artículo 133 de la Constitución.

[9] El artículo 134 de la Constitución señala: “El Presidente de la República está facultado para disolver el Congreso si éste ha censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros.”

[10] El artículo 133 de la Constitución establece que: Artículo 133.- El Presidente del Consejo de Ministros puede plantear ante el Congreso una cuestión de confianza a nombre del Consejo. Si la confianza le es rehusada, o si es censurado, o si renuncia o es removido por el Presidente de la República, se produce la crisis total del gabinete.”

[11] En esos términos se pronunció el Tribunal Constitucional en la Sentencia del Expediente N° 0006-2019-CC/TC en el proceso competencial sobre la disolución del Congreso de la República.

[12] Las protestas del 14 de noviembre de 2020 que dejó varios heridos graves terminó con la lamentablemente muerte de dos jóvenes universitarios, Brayan Pintado e Inti Sotelo.

[13] En esta resolución en el fundamento jurídico 17 se señala: “. …debería tenerse presente que si este Tribunal, en aplicación estricta de un criterio netamente formal como el contenido en el artículo 109 del Código Procesal Constitucional, rechazara la demanda interpuesta por quien actúa legitimado con el acuerdo de la Comisión Permanente, se estaría desconociendo las funciones que le han sido encargadas directamente por la Constitución, y omitiendo cumplir con su deber de colaborar en la solución jurídica y pacífica de conflictos de carácter constitucional en nuestra sociedad.” Criterio que no se mantuvo frente al caso del Exp N° 00002-2020-CC/TC, sobre la vacancia presidencial en el que sostienen un criterio puramente formalista cuando señalan: “Como es de público conocimiento, la Moción de Orden del Día 12090, fue debatida y votada por el Pleno del Congreso de la República el 18 de setiembre de 2020, y no prosperó porque alcanzó únicamente treinta y dos (32) votos conformes, rechazándose así el pedido de vacancia presidencial por permanente incapacidad moral.” (FJ 5); agregando luego que: “En tal sentido, no corresponde a este Tribunal emitir un pronunciamiento sobre la pretensión objeto del presente proceso, por cuanto a la fecha se ha producido la sustracción de la materia controvertida.” (FJ 6).

[14] En la vacancia contra el expresidente Martín Vizcarra esta nueva organización política en ese entonces se mostraba más democrática, pero ahora ha mostrado una actuación distinta e incoherente que lo aleja de ser un partido democrático. La propuesta del pedido de vacancia del congresista Málaga de esa agrupación es totalmente ajeno al artículo 117 de la Constitución que permite la acusación y destitución de un Jefe de Estado en ejercicio, este señor sostiene su pedido arbitrario de “vacancia por incapacidad moral” contra el expresidente Castillo básicamente en tres puntos: 1. Acusa del desmantelamiento del aparato público al designar autoridades pocos idóneos y con prontuario; al respecto los ministros han recibido la confianza del Congreso porque entre otras cosas cumplían con los requisitos mínimos que el artículo 124 de la Constitución, pero en todo caso el artículo 128 de la Constitución establece la responsabilidad individual de los ministros de Estado; sin embargo estas disposiciones se dejan de lado no solo por el que plantea absurdamente la vacancia sino también por los que votan a favor de esta posición inconstitucional; el segundo punto del pedido de vacancia se sustenta en que: 2. Las investigaciones fiscales por presunta organización criminal contra el Presidente y miembros de su gobierno; al respecto habría que preguntarle a este congresista y todos los que han votado con él a favor de la vacancia, para qué está el literal e) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política que garantiza que: “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.”; es decir, la investigación preliminar, que es la investigación inicial, incipiente no determina responsabilidad alguna, esa tarea es propia del órgano jurisdiccional después de un proceso penal con las mínimas garantías de un juicio justo. Y el tercer punto se sustenta: 3. Por el plagio de su tesis de maestría; que igualmente es un caso en investigación. (Santiago, 17 diciembre 2022)

[15] Es decir, una Constitución Política que rige plenamente y que por tanto solo permite el ejercicio institucionalizado del poder ya que como toda norma jurídica es vinculante y por lo tanto obligatoria.

[16] Esta Ley fue observada por el Presidente de la República de entonces Francisco Sagasti, sin embargo el Congreso complementario, que votó inconstitucionalmente por la vacancia del expresidente Martín Vizcarra, no quiso reconsiderar nada y se promulgó por insistencia el 21 de julio de 2021, Código que dicho sea ha tenido tres demandadas de inconstitucionalidad, uno del Ejecutivo, otro del Poder Judicial y otro del Colegio de Abogados de La Libertad, es decir esta Ley ha tenido un iter nada pacífico en comparación al primer Código Procesal Constitucional contenida en la Ley N° Nº 28237 promulgado el 28 de mayo de 2004 por el Presidente Constitucional de entonces Alejandro Toledo, Código que fue como la criatura esperada luego de una gestación de 10 años.

[17] El Artículo 1 de la Constitución reconoce claramente que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.”

[18] El Artículo 2 de la Constitución reconoce: “Toda persona tiene derecho: 1. A la vida…”

[19] El Artículo 44 de la Constitución señala que: “Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos…”