El 23 de marzo del 2023, en el marco de un Recurso de Protección, la Corte Suprema de Chile dictó una sentencia en la causa con Rol N° 115.064-2022 que, sin lugar a dudas, comporta una evidente ruptura al Estado de derecho y especialmente una afrenta a los derechos de los migrantes.
Previo a cualquier consideración, es importante poner en contexto la situación que motivó la dictación de la sentencia, al margen de la legalidad y haciendo uso de sofismas, falacias y juicios apofánticos, de modo que se logre entender en toda la extensión cuál es el origen del error que produjo un retroceso de más de 200 años.
I. Contexto histórico actual
En Chile el último censo aportado por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) arrojó que en el país vivían más de 1.482.390 migrantes[1]; a ello hay que sumarle que más de 500.000 tienen trámites de visa pendientes de resolución, entre las cuales están visas temporarias y visas o residencias definitivas. Este último dato lo aporta el Servicio Nacional de Migraciones en casi todos los informes atinentes a los recursos de protección incoados.
En promedio el Servicio Nacional de Migraciones estaba tardando para decidir las solicitudes de residencia definitiva hasta más de 3 años, y durante ese período las personas tenían que convivir con todas las tribulaciones de esa situación.
En ese sentido, cuando los trámites de visa excedían los seis meses para la decisión conforme a lo establecido en el artículo 27 de la ley 19.880, como viene ocurriendo, se interponía un recurso de protección por violaciones al principio de igualdad, de manera que los tribunales de justicia impelieran al Servicio Nacional de Migraciones para que decidiera sobre la solicitud.
Tales retrasos generaron que más de 15.000 migrantes intentases recursos de protección, lo cual supuso una congestión en todo el sistema que orbita alrededor del fenómeno migratorio, vale decir, producía más trabajos para extranjería, porque ahora debía responder ante los tribunales por sus excesivos retrasos en dar respuesta; las Cortes de apelaciones del país también resultaron perjudicadas por la demora de la Administración y por vía de consecuencia también la Corte Suprema.
El sistema judicial está abrumado con todas las causas pero, desafortunadamente, es el único medio que han tenido los migrantes para obtener respuesta. Matheus advirtió los inconvenientes que tienen los migrantes para obtener respuesta por parte del otrora Departamento de Extranjería y como conditio sine qua non si no demandabas en protección no tendrías respuesta[2].
Un hecho que sin lugar a dudas significó un aumento en la interposición de recurso de protección se debió a que a principios del año 2022 se supo sobre la pérdida de la data de miles de migrantes en virtud de una falla en el sistema, lo que obligó al Servicio Nacional de Migraciones a reconstruir expedientes desde 1993 hasta el 2021[3]. Es probable que ese hecho, cuyos efectos reales todavía se desconocen, tabique aún más la posibilidad de los migrantes de obtener respuesta.
Entonces, frente a tales situaciones ¿Cuál fue la opción que tomó la Corte Suprema? Entre las diferentes alternativas a su disposición eligió la peor: eliminar el recurso de protección por demora excesiva.
II. ¿Qué estableció la Corte Suprema?
Una vez dado el contexto de lo que venía ocurriendo, escorzaré los principales problemas que a mi juicio tiene la sentencia, desentrañando algunos párrafos de interés práctico.
PRIMERO: señaló el fallo que la solicitud de residencia definitiva se encuentra sometida a un procedimiento uniforme y previamente establecido por el Servicio Nacional de Migraciones, a través de la Circular Nº 12 del 2021.
Grave error de la Corte. Ese supuesto procedimiento solo describe las diferentes etapas del análisis de la residencia definitiva pero su configuración tiene más naturaleza de instructivo interno que de procedimiento per se, aun cuando el Servicio le atribuya dicha categoría.
Las seis etapas están descritas de la siguiente forma:
1. Inicio, en trámite
Usuario ingresa mediante clave única a https://tramites.extranjeria.gob.cl, que es la plataforma dispuesta para remitir la solicitud de permanencia definitiva cumpliendo con los requisitos y documentos definidos, detallados en la página web https://www.extranjeria.gob.cl/vivir-en- chile/permanencia-definitiva/.
2. Estudio preliminar
En esta etapa se realiza una verificación de cumplimiento normativo para acceder al beneficio solicitado, en el cual se verifica el cumplimiento de plazos de acuerdo a la actual normativa legal vigente, es decir, residencia y ausencia del territorio nacional, y se realiza el estudio preliminar de toda la documentación en general y particular.
3. Evaluación intermedia
Análisis documental que implica validación de forma, vigencia y legalización, si fuese necesario, y junto a lo anterior la petición de información a instituciones externas, específicamente a las policías y Servicio Registro Civil, sobre antecedentes delictuales de los peticionarios. Se realiza igualmente la evaluación analítica de documentos electrónicos o en papel, legalizados o Apostillados, según corresponda.
4. Análisis avanzado
Análisis de documentos fundantes y evaluación económica del solicitante. En esta etapa se genera la de orden de giro para pago de derechos, si corresponde y se realiza un análisis documental avanzado de acuerdo a la actividad económica declarada de cada solicitante. Por ejemplo, liquidaciones de remuneraciones, certificado de cotizaciones, boletas de honorarios, pagos de IVA mensual, balances, declaraciones de impuesto a la renta, entre otros.
5. Análisis resolutivo
Validación de pago de derechos, si corresponde y revisión de antecedentes aportados por instituciones externas sobre antecedentes delictuales del peticionario, para la posterior emisión del acto administrativo que otorga o rechaza la permanencia definitiva.
6. Análisis finaliza
Resolución de solicitud, dictándose el acto administrativo correspondiente, totalmente tramitado y notificado al peticionario.
Como puede leerse, la Circular de la Administración no indica expresamente cuánto tiempo en promedio tarda cada análisis, es decir, por qué esas diferentes etapas del instructivo no pueden resolverse linealmente, en obsequio a la inmediación y celeridad que deberían privar en la actuación administrativa. Un rápido cálculo tomado sobre la base del tiempo promedio que está tomando el Servicio para dictar el acto final diremos que tarda más de cinco meses en cada punto y solo en el punto 6 del instructivo pone fin a la solicitud.
Adicionalmente, en el entendido que fuera un procedimiento, que no lo es, ningún procedimiento será sine die, vale decir, no pueden tener carácter sempiterno, eterno sin fecha de finalización.
Un dato que inadvierte la Corte es que el 12 de septiembre de 2019, el Ministerio del Interior y Seguridad Pública aprobó modificación del Convenio de Desempeño Colectivo del año 2019 entre la Subsecretaría del Interior del Ministerio del Interior y Seguridad Pública y el Sr. Ministro del Interior, en el cual se estableció que la meta asociada para dar respuesta a las solicitudes de visa no debían tardar más de 45 días hábiles[4].
Y lo más grave es que el instructivo que se dispuso en la Circular Nº 12 conculca el principio de legalidad, porque como es lógico no está consagrado en una Ley. Que el contenido de la circular sea uno de los puntos neurálgicos del fallo es un evidente retroceso de las diferentes reivindicaciones de los derechos civiles. Para Hernández, la actividad administrativa queda subordinada a la Ley en su aspecto formal, principalmente a través de un procedimiento administrativo, lo que implica que la Administración para poder ejercer su actividad, debe seguir el procedimiento establecido en la Ley “una extraordinaria conquista para el Derecho administrativo, dado que hasta ese entonces, la Administración podía seleccionar -e incluso crear- el procedimiento a través del cual ejercía su actividad”[5].
Seguidamente, indica el autor in comento que durante mucho tiempo las autoridades administrativas sustanciaban los procedimientos al socaire de una supuesta libertad procedimental o informalista, en virtud de la cual éstas tramitaban los asuntos de la forma que más les convenía, por lo que al crearse la Ley de Procedimientos Administrativos dio un giro copernicano al reconocerse el principio de legalidad[6].
A corolario de lo anterior, la Circular Nº 12 carece de ciertos elementos esenciales para poder considerarlo un procedimiento: i) no fue contemplado en la Ley; ii) no establece una fecha de finalización; iii) desconoce lo establecido en el artículo 27 de la Ley 19.880, por lo que negar la aplicabilidad del recurso de protección basado en tal instructivo violenta el principio de legalidad.
SEGUNDO, señala la Corte que: “Se entenderá que la cédula de identidad mantiene su vigencia, siempre y cuando el extranjero acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente o hasta que la autoridad migratoria resuelva la respectiva solicitud”. Si bien el artículo 43 de la Ley de migraciones (Ley N° 21.325) establece tal enunciado normativo, dicha formulación entraña el problema del ser y del deber ser. Que la Ley diga o mande algo no significa que ipso facto que se cumpla o sea efectiva. La virtualidad de la Ley de ordinario tropieza con problemas de orden práctico: burocracia, ignorancia de la Ley o simplemente desgobierno.
Pensar es atender a lo esencial, diría Heidegger, y en esta atención a lo esencial reside el saber esencial; y lo que usualmente se llama “saber” consiste en enterarse de un asunto y sus circunstancias. Este saber dominante “se dirige al ente correspondiente, a su estructura y a su utilidad. Dicho ‘saber’ se apodera del ente, lo ‘domina’ y de este modo va más allá de él y lo sobrepasa así constantemente”[7]. Leer un enunciado normativo por correcto, justo y necesario que sea, no es sinónimo de efectividad; leer la norma no significa que se comprenda y tampoco que sepamos qué ocurre en la realidad que se nos debería presentar; la heteronomía del derecho en ocasiones requiere de un aparto coercitivo, como el proporcionado por el poder judicial. Formular que la Ley indica que el carnet está vigente y que por tanto no existe desigualdad, es contrario al saber y a la realidad.
Una vez que la cédula está vencida, ipso facto se vence el carnet en el registro civil, por lo que, por sí solo ese es un problema, el número de documento figurará como cédula vencida pese a que la Ley establezca lo contrario; conseguir trabajos, páginas extranjeras que funcionan con inteligencia artificial no están al tanto de saber que la cédula esté vigente pese a figurar vencida; abrir cuentas bancarias, contratar planes telefónicos, usar empresas de envíos de dinero, oponen resistencia si el carnet está vencido.
Pero más grave aún, para poder optar a la reunificación familiar se requiere que el interesado tenga residencia definitiva. El artículo 50 del Decreto 296 señala en su inciso segundo que: “Cuando dicho permiso se solicite en virtud de la reunificación familiar referida en el artículo 19 de la ley Nº 21.325, el residente respecto del cual se invoca deberá contar con residencia definitiva, de conformidad a los artículos 69 y 70 Nº 1 de dicho cuerpo legal debiendo cumplirse con los demás requisitos que le sean exigibles en virtud de la normativa migratoria”.
La afirmación de la Corte escapa de la realidad, por lo que incrementa su injusticia de cara a los derechos de los migrantes.
TERCERO, una de las declaraciones más graves de la Corte es que el procedimiento para resolver la solicitud de visa no es fatal y que debe interpretarse la norma en el sentido que obliga a la Administración a pronunciarse o concluir un procedimiento en un plazo razonable. La separación de poderes es uno de los pilares del Estado de derecho[8], pues evita que los poderes hagan lo que quieran y cuando quieran, que no se repitan las conductas propias de las estructuras monárquicas del absolutismo. Con esta afirmación prácticamente se le está dado carta abierta al Servicio de Migraciones para que resuelva las solicitudes de la forma como estos dispongan, al margen de la Ley, y con la correlativa huida del control del Estado frente a los tribunales de justicia. Es decir, si una persona tiene más de cinco años esperando respuesta no existe forma de controlar tal arbitrariedad.
Asimismo, la expresión plazo razonable por sí solo no significa nada y pudiera entenderse como un concepto jurídico indeterminado. En ese sentido, conforme a la tesis de García de Enterría, “su calificación en una circunstancia concreta no puede ser más que una: (…) en nuestro campo [el Derecho Administrativo]: o hay utilidad pública o no la hay; o se da, en efecto, una perturbación del orden público, o no se da; o el precio que se señala es justo o no lo es, etc. Tertium non datur”[9]. En este caso, “plazo razonable” no significa nada; un plazo razonable pudiera ser que una solicitud de visa se resuelve en máximo seis meses, entendiendo la situación actual, pero también puede ser dos o tres año. Es imposible limitar la actuación del Estado si las reglas son tan elásticas.
CUARTO, para la Corte el Servicio Nacional de Migraciones no puede ser el legitimado pasivo para ser demandado. Ello en virtud de no existir ninguna violación a los derechos de los migrantes, porque es un procedimiento reglado, situación que, como se dijo, implica que podrán hacer lo que quieran, y cuando quieran. La Administración siempre podrá ser un legitimado activo en la medida que su actuación se escape de la Ley. Princeps legibus solutus est es un principio que no puede reivindicarse, ni siquiera en contingencias políticas. Amalgamar o concentrar los poderes públicos es muy fácil, siendo una intolerable práctica recurrente en la región, véase como ejemplos Cuba, Venezuela, Nicaragua.
Las solicitudes se van a acumular más de lo que ya están y los migrantes no tienen forma de hacer cumplir la Ley, en este punto no existe ninguna válvula de escape. Esta sentencia quedará como una nefasta mácula de los antecedentes jurisprudenciales de Chile y es un duro golpe al Estado de derecho. (Santiago, 5 mayo 2023)
[1] https://www.ine.gob.cl/estadisticas/sociales/demografia-y-vitales/demografia-y-migracion/2022/10/12/población-extranjera-residente-en-chile-llegó-a-1.482.390-personas-en-2021-un-1-5-más-que-en-2020
[2] Matheus, Mayerlin, “Departamento de Extranjería y Migración (DEM): su solicitud será decidida cuando recurra en protección”. Disponible en: https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/departamento-de-extranjeria-y-migracion-dem-su-solicitud-sera-decidida-cuando-recurra-en-proteccion/
[3] Segovia, Macarena y Ángel, Luna. https://www.ciperchile.cl/2022/02/21/falla-en-el-sistema-de-migraciones-y-falta-de-respaldo-obligaron-a-reconstruir-datos-de-miles-de-extranjeros-desde-1993-a-2021/ [Revisado el 29 de abril de 2023].
[4] https://www.subinterior.gob.cl/media/2022/01/Modificacion-CDC-2019-SSI.pdf
[5] Hernández G., José I. Lecciones de Procedimiento Administrativo, FUNEDA, Caracas, 2012, p. 35.
[6] Ibid. pp. 35-36.
[7] Heidegger, Martin. Parménides. Traducción Carlos Másmela, Akal, Madrid, 2015, p. 8.
[8] Sobre la importancia de conocer una correcta extensión del Estado de derecho, véase: Aponte A., Jonás E. Qué es el Estado de derecho en un Estado de derecho. Disponible en: https://www.uedlibertad.org/?p=555 [Revisado el 29 de abril de 2023].
[9] García de Enterría, Eduardo, “La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)”, Revista de administración pública, Madrid, N° 38, 1962, p. 172.
y??? mientras tantos; no sé si entienden la magnitud de derechos que se vulneran a la gente de bien, es una falta de empatía abismal, mientras la gente lucha segundo a segundo por encontrar un lugar en el mundo , no tienen perdón estos jueces de la cuarta edad e inamovibles.
El fallo de la Corte Suprema denota, más que un deseo de poner fin a las vulneraciones de derechos fundamentales de los migrantes, un desprecio por los migrantes, a quienes en diversos círculos judiciales y administrativos se les considera como simples aprovechados que quieren saltarse la fila y poniendo la sacrosantitud de la fila por encima de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución, y, en segundo lugar, una desesperación para evitar un segundo boom de recursos judiciales como el que hubo por el alza del precio base de los planes por las ISAPRE.
El gran problema del fallo no es sólo el que denuncia el actor, es el hecho de que, como lo dice su considerando Séptimo, sólo está basado en el análisis jurídico de la Corte y el buen saber y entender de los jueces que lo dictaron, sin que haya ningún fundamento de hecho detrás del razonamiento seguido. Es consustancial a la lógica jurídica que los presupuestos normativos deben ser aplicados a hechos concretos, no a meras elucubraciones que provengan del buen saber y entender de quien sea, aun si esa persona es un ministro de la Corte Suprema. Y es lógico que si dichos hechos faltan, no puede seguirse de la falta de hechos ninguna conclusión jurídica.
Además, y en un segundo orden de ideas, el sistema interamericano de Derechos Humanos considera la sola infracción de la resolución de cualquier clase de solicitudes administrativas fuera de un plazo legalmente razonable como una vulneración de derechos, en específico, la vulneración del derecho al debido proceso consagrada en el artículo 8.1 del Pacto de San José de Costa Rica. La Corte Interamericana ya condenó a Paraguay dos veces (Comunidad Indígena Sawhoyamaxa con Paraguay, Comunidad Indígena Yayka Axa con Paraguay) sólo por la no emisión de actos administrativos en un plazo razonable.
Es hora de poner la protección de derechos fundamentales por encima de cuestiones del todo mezquinas como el deseo de aguarle a ciertos abogados el negocio o el deseo de ver a los migrantes sufriendo y en una fila eterna que según el Informe 718/2022 de la Contraloría puede llegar a los 6 años máximo, para un trámite que antes no duraba más de 90 días.
Felicitaciones al autor, expresa con claridad y contundencia la nueva vulneración a los derechos de los administrados migrantes, además hay deneagación de justicia, porque se asume una conducta que va en contra de lo que ley impone a los jueces: impartir justicia, ya que establecer que la tardanza no es sancionable, fomenta aún más la irregularidad migratoria con las terribles consecuencias que ello implica, favoreciendo el aprovechamiento impune de quienes se valen de artimañas para ofrecer a los migrantes «soluciones o alternativas rápidas» que son realmente un fraude.