Hoy más que antes se habla y escribe del agua; de la disponibilidad del recurso y de la suficiencia o insuficiencia de sus marcos normativo e institucional.

En este contexto, se reflexiona bastante sobre las consecuencias que se podrían derivar de establecer con rango constitucional la naturaleza jurídica de las aguas terrestres. Naturaleza que hoy ya cuenta con rango legal en virtud de lo dispuesto en los arts. 5° y 595 del Código del ramo y del Código Civil, respectivamente.

Sin embargo, y pese a que se repite con frecuencia que “el Derecho penal es Derecho constitucional aplicado”, poco se habla y menos se escribe de la situación que vive el Derecho penal de aguas vigente y de las consecuencias que para él implicaría un cambio constitucional sobre la materia.

No es ningún misterio que los tipos penales de usurpación de aguas contenidos en los arts. 457 y siguientes del Código Penal, generan actualmente serias dificultades prácticas para ser invocados (representan un ejemplo palmario de mala técnica legislativa). Sin perjuicio de lo cual, el Ministerio Público ha debido intervenir en más de 500 casos anuales con al menos un delito de usurpación de aguas, en los últimos tres años calendario.

Si se analizan los tipos existentes a la luz de la legislación sectorial se debe hacer frente a una serie de dudas en relación con el o los bienes jurídicos protegidos, con el objeto material sobre el que debe recaer la conducta (caso de las aguas subterráneas y en general, de las aguas en fuentes antes de ser captadas por titulares de derechos de aprovechamiento), con la determinación de el o los sujetos pasivos, de el o los sujetos activos, con el grado de desarrollo exigido; entre otras.

Con todo, si se hace un esfuerzo dogmático y otro de buena voluntad, se puede sostener que tras los tipos penales referidos subyace el reconocimiento constitucional de la propiedad que tienen hoy los titulares sobre sus derechos. Pero si la Constitución es modificada en este punto, los tipos del Código Penal quedarán desprovistos de base constitucional, y seguramente, también de base legal sectorial (lo que es delicado si recordamos que el Derecho penal de materias tan específicas no es autosuficiente). 

En los últimos años se ha hecho evidente la necesidad de revisar la legislación penal de aguas, pero un cambio normativo como el esperado -por breve y sumario que sea-, daría urgencia a la necesidad de actualizarla si se la desea dotar de un mínimo de coherencia y continuidad, de un mínimo de eficacia como instrumento del ius puniendi estatal.

Si no hay cambios antes, habrá que ver el anteproyecto de reforma al Código Penal anunciado para marzo de 2015 (Santiago, 3 octubre 2014)