El 16 de diciembre de 2001 (hace 20 años) se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 27600, ley que disponía lo siguiente:
1. Suprimir la firma de Alberto Fujimori, del texto de la Constitución de 1993, sin perjuicio de mantener su vigencia.
2. Que la Comisión de Constitución, Reglamento y Acusaciones Constitucionales (hoy Comisión de Constitución y Reglamento), propondría un proyecto de reforma total de la Constitución, tomando en cuenta la Constitución histórica del Perú y en particular el texto de la Constitución de 1979, y que luego de su aprobación por el Congreso sería sometido a referéndum.
3. Que el proceso de reforma se llevaría a cabo promoviendo el más amplio debate nacional que tienda a la difusión y discusión de las propuestas para el cambio constitucional.
Hace 20 años se debate sobre lo mismo
Contra la referida ley, el Colegio de Abogados del Cusco interpuso una demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (en adelante Tribunal o Colegiado) señalando básicamente lo siguiente: “El Congreso de la República, en virtud de la Ley N° 27600, se está arrogando atribuciones que son propias del poder constituyente originario, inalienable e intransferible, pues bajo el membrete de «reforma total», pretende estatuir una nueva Constitución. Señala que la actual Carta Política no le ha conferido al Congreso la facultad de abrogarla y sustituirla por otra, sino solamente la de modificarla; es decir, le ha otorgado la posibilidad de actuar como un poder constituyente derivado, por lo que, en realidad, lo que el Parlamento está intentando realizar es dar un golpe de Estado”.
Luego, el Tribunal mediante la STC Expediente N° 014-2002-AI/TC, declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad, no sin antes aprovechar el análisis de este caso para reflexionar sobre lo siguiente: ¿Puede reformarse totalmente la Constitución? ¿Tiene el Congreso capacidad, per se, para efectuar la reforma total de la Constitución? ¿Puede un poder constituido, después de haberse aprobado la reforma total de la Constitución, ordenar la abrogación de la Constitución que le confiere la competencia de reformar?
Entonces, la pregunta constitucionalmente relevante que el Colegiado respondió en este caso fue si mediante la reforma constitucional se puede emprender una modificación hasta un punto tal en que se sustituya integralmente los alcances de la Constitución, terminando por habilitar una “Nueva Constitución” en reemplazo de la reformada.
El Poder Constituyente
Al respecto, el Tribunal precisa que suele considerarse como Poder Constituyente a la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberanía, decide instituir un orden constitucional. Se trata de una fuerza y autoridad (política) capaz de crear, de sustentar y de cancelar la Constitución en su pretensión normativa de validez.
Para el Colegiado, el Poder Constituyente responde, entre otras, a tres características: es único, extraordinario e ilimitado. Único como consecuencia de que ningún otro poder o forma de organización, puede, en estricto, ejercer la función que aquél desempeña. Se trata, por consiguiente, de un poder omnímodo, que no admite ningún poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones. Es, a su vez, extraordinario, en tanto que la responsabilidad por él ejercida, no es permanente sino excepcional; como tal, sólo puede presentarse en momentos o circunstancias históricas muy específicas (como las de creación o transformación de la Constitución). Es, finalmente, ilimitado, en tanto asume plenipotenciariamente todas las facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio, salvo las directamente vinculadas con las que se derivan de las valoraciones sociales dominantes.
El Parlamento como Poder Constituido
Por lo antes expuesto, el Tribunal considera que el Parlamento, en cuanto poder constituido (creado por el Poder Constituyente) no puede aprobar una Constitución distinta, pues sólo el Poder Constituyente está autorizado para llevar a cabo el ejercicio de una función semejante.
Ahora, precisa el Colegiado, una cosa es que el Parlamento, en cuanto poder constituido, no pueda ejercer la función constituyente y, por lo tanto, se encuentre impedido de aprobar una Constitución, sustituyendo a la que le atribuye sus propias competencias; y otra cosa muy distinta es que, en cuanto órgano de representación de la voluntad general, pueda proponer un «proyecto» de Constitución, para que sea el Poder Constituyente quien decida, en cuanto fuente originaria del poder, si la acepta o rechaza.
Asamblea Constituyente: elaboración y aprobación
Asimismo, el Tribunal precisó que cuando se decide instaurar un nuevo orden constitucional con el concurso de una Asamblea Constituyente, pero se condiciona la aprobación de la “Nueva Constitución” a que ésta sea ratificada mediante referéndum; en realidad, en tal caso, la Asamblea Constituyente, más allá de su nombre, si bien ejerce la función no tiene la potestas de decisión del Poder Constituyente, pues ésta es mantenida por el Pueblo, quien tiene la capacidad soberana de aceptar o desestimar la obra de sus presentantes.
En cambio, estipula el Colegiado, no sucede lo mismo si el Pueblo encomienda la elaboración y aprobación de un distinto ordenamiento constitucional, en exclusiva, a la Asamblea Constituyente, pues en este caso, este órgano ad hoc es la expresión del auténtico Poder Constituyente Originario, ya que el contenido de su obra sólo depende de sí mismo.
El caso peruano
Sin embargo, expone el Tribunal, si bien la decisión de instaurar un distinto orden constitucional puede realizarse a través de aquellos mecanismos (esto es, mediante una Asamblea Constituyente soberana, o con la instalación de una Asamblea Constituyente, pero condicionando su obra a la aprobación del Poder Constituyente), no impide que, en un ordenamiento como el nuestro, donde se ha constitucionalizado la función constituyente, el proyecto de una Constitución pueda ser elaborado por el Congreso, para posteriormente someterlo a la decisión del soberano, a través del referéndum.
En tal supuesto, afirma el Colegiado, no es que el Parlamento asuma la condición de un poder constituyente ni tampoco que el proceso de elaboración de una Constitución distinta pueda considerarse ejercicio de una función constituyente, ya que la decisión de aprobarla o no, depende de él, quien únicamente se limita a proponer un proyecto de Constitución, sino del mismo Poder Soberano.
Proyecto de “Nueva Constitución” y Referéndum
En ese sentido, subraya el Tribunal, la elaboración de un proyecto de “Nueva Constitución” en sede parlamentaria, necesaria e inexorablemente deba concluir con su sometimiento a referéndum, so pena de declararse la inconstitucionalidad de dicho proceso.
Es preciso, pues, que, de optar por este mecanismo de cambio de Constitución, la aprobación de la “Nueva Constitución”, tenga que realizarse a través del referéndum, pues es la única forma como puede expresarse directamente el Poder Constituyente. Y es que cuando mediante referéndum se aprueba sólo una reforma parcial de la Constitución, en tal caso la intervención del pueblo se presenta como un elemento que incide exclusivamente sobre la eficacia. Lo que no sucede, por cierto, cuando el pueblo actúa en calidad de Poder Constituyente, en cuyo caso la aprobación de la Constitución la realiza él mismo y su decisión es un elemento constitutivo de su elaboración.
Por último, el Colegiado subraya que una interpretación que respete el principio de unidad de la Constitución exige del intérprete comprender necesariamente que la potestad de reformar parcialmente la Constitución, en cuanto poder constituido, no sólo se encuentra sujeta a límites formales o procedimentales (artículo 206° de la Constitución), sino también a límites materiales, entre los cuales se encuentran los derechos de la persona y, en general, a los principios supremos del ordenamiento constitucional (artículo 3° de la Constitución y otros).
Finalmente, corresponde señalar que, según la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, creada en 2001, durante el gobierno transitorio, presidido por el doctor Valentín Paniagua Corazao, el procedimiento para la reforma constitucional, consistente en dar una nueva Constitución, incluyó la siguiente posibilidad: 1) Aprobar una ley de referéndum, para consultar al pueblo si quiere retornar a la Constitución de 1979 y, si es así, convocar a una Asamblea Constituyente para que reforme, actualice y ponga en práctica dicha Constitución; o 2) Aprobar una ley de referéndum para que el pueblo decida si quiere que se apruebe una nueva Constitución que recoja lo mejor de la tradición histórica del Perú.
Sobre esta última propuesta reflexionaremos en una próxima columna. (Santiago, 9 julio 2021)