Se solicitó al Senado pronunciarse respecto de una demanda de responsabilidad civil interpuesta por un particular en contra de la Ministra Carolina Schmidt. La gestión, solicitada por oficio del Ministro de la Corte de Apelaciones de Santiago Enrique Durán, se funda en la disposición del art. 53 Nº 2 de la Constitución Política. La norma señala que es una atribución exclusiva del Senado: “Decidir si ha o no lugar la admisión de las acciones judiciales que cualquier persona pretenda iniciar en contra de algún Ministro de Estado, con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo”.
En el caso, el particular demanda a la Ministra Schmidt por declaraciones efectuadas como Directora del Servicio Nacional de la Mujer que habrían vulnerado su honra provocándole perjuicios materiales y morales.  Las declaraciones fueron vertidas en el contexto de un reportaje televisivo sobre litigios pendientes que afectarían a personas elegidas para liderar la Asociación Nacional de Fútbol Profesional. Respecto del demandante, que había sido elegido Vicepresidente, se informó que tenía denuncias por violencia intrafamiliar y al final del reportaje aparecía la Ministra Schmidt declarando “yo me pregunto si aquellos que eligen a sus representantes y a sus líderes considerarían votar y elegir a una persona que está procesada por algún delito. La violencia intrafamiliar es un delito, no es un problema familiar ni doméstico”. Esto fue luego recogido por el diario La Cuarta. El demandante alega que la Ministra le imputó un delito, cuando en ese momento estaba sólo formalizado y luego quedó libre de responsabilidad por la decisión del Ministerio Público de no perseverar. La Ministra habría vulnerado el principio de inocencia y por sus imputaciones habría tenido que renunciar a la Vicepresidencia de la ANFP, y a otros cargos que detentaba, entre ellos el de Rector de la Universidad Sek y director de Mapfre.
Hay consenso en que estamos ante una diligencia que no puede sustituir el juicio de responsabilidad previamente tal, y que constituye un control de admisibilidad que tiene por objeto evitar que mediante demandas manifiestamente infundadas o temerarias se distraiga a los Ministros de Estado de la dedicación a sus tareas. Pero no existe ese mismo consenso sobre el grado de intensidad que debe tener este control previo. Puede ir desde una verificación simplemente formal de que se ha presentado una demanda de perjuicios contra un Ministro de Estado, a una valoración de los fundamentos para que la demanda pueda ser acogida por los tribunales.
A nuestro juicio, es necesario distinguir dos clases de requisitos: los requisitos para que proceda el pronunciamiento del Senado, y los requisitos para que este pronunciamiento sea favorable al demandante.
Los requisitos de procedencia son: 1º) Que una persona, natural o jurídica, pretenda ejercer una acción judicial 2º) Que la acción tenga por objeto la indemnización de perjuicios (materiales o morales, de origen contractual o extracontractual); 3º Que el demandado sea un Ministro de Estado; 4º) Que los perjuicios hayan sido causados por acto (entendiéndose incluida la omisión) en el ejercicio del cargo.
Si no concurren todos estos requisitos el Senado no debe pronunciarse y, por tanto, el particular puede interponer la acción judicial de acuerdo a las reglas generales. Por ejemplo, no se necesita la autorización del Senado para las acciones penales y, según el informe de la Comisión de Constitución de 3 de septiembre de 2008, Boletín Nº S-1.089-02, tampoco se necesitaría si la acción civil se interpone como consecuencia de un delito penal.
También debiera descartarse el permiso previo si el demandado no es Ministro de Estado o si los perjuicios derivan de actos propios de su esfera privada y no son atribuibles al ejercicio de sus funciones ministeriales. En el caso de la Ministra Schmidt, durante la discusión en la Comisión de Constitución del Senado se manifestaron opiniones en el sentido de que no procedía la autorización por cuanto ella no era Ministra cuando dirigía el SERNAM, sino que ejercía un cargo que según la ley tiene “el rango de Ministro”, así como que al hacer declaraciones no habría realizado un acto en ejercicio del cargo. Si fuera así, lo que hubiera correspondido es que el Senado resolviera que no es competente para efectuar el control de admisibilidad de esta demanda, ya que no concurren los requisitos de procedencia de la gestión. Pero la Comisión, a nuestro juicio acertadamente, estimó que, aunque no esté claro en qué consiste la asimilación de funcionarios con rango de Ministro a Ministros propiamente tales, parece que ella sí opera respecto de esta especie de fuero, máxime si al momento de deducirse la acción la demandada ejerce la cartera de Educación. También se rechazó que deba entenderse por “acto en ejercicio del cargo” sólo los actos formales (decretos, resoluciones, etc.) y se consideró que dicha expresión normativa incluye las declaraciones públicas que se emiten en el ámbito de las  competencias del Ministerio. En este caso, es claro que la demandada se pronunció dentro de las misiones propias del SERNAM de protección de la mujer frente a actos de violencia intrafamiliar.
El problema es más complejo cuando, después de haberse decidido que el Senado es competente para pronunciarse sobre si se permite o no la prosecución del juicio civil, se deben determinar los requisitos para acceder a ese requerimiento.
Históricamente, (el origen de esta disposición proviene de la Constitución de 1828), se entendió que el Senado prácticamente debía hacer un juicio abreviado sobre la procedencia o no de la responsabilidad civil, de manera que una vez otorgada su autorización los tribunales sólo debían determinar la cuantía de los perjuicios. Esta posición no puede aceptarse en el día de hoy porque significaría que el Senado estaría ejerciendo funciones jurisdiccionales que están reservadas al Poder Judicial (cfr. art. 76 Const.). Por eso, en 1991 la Comisión de Constitución del Senado, en un caso en que se pretendía demandar a todos los Ministros del entonces Presidente Aylwin, cambió lo que había sido la tradición anterior y determinó que en lo sucesivo debía aplicarse la siguiente doctrina: “Que al conocer de los casos particulares que se sometan a su consideración, al Senado solamente le corresponde determinar si se trata de un acto personal del Ministro en ejercicio de su cargo y si, de los antecedentes que se acompañen, aparecen fundamentos racionales de controversia jurídica acerca de la eventualidad de que tal acto pudiere haber ocasionado perjuicios injustos al solicitante… Que, en armonía con lo anterior, la declaración de admisibilidad por parte de la Corporación de la acción judicial pertinente, en los casos de que conozca, no implica un pronunciamiento de fondo sobre la existencia de los eventuales perjuicios, ni acerca de si ellos son justos o injustos, materias que por su naturaleza corresponderá conocer a los tribunales de justicia” (Informe de 19 de marzo de 1991, Boletín Nº S-25-01). El senado aprobó por unanimidad este informe el 17 de abril de 1991.
Sin embargo, el informe de la Comisión de Constitución de 12 de julio de 2013 (Boletín 1586-02) sobre el caso de la Ministra Schmidt, parece volver a la antigua teoría, porque los senadores que la integran entran a discutir sobre la existencia de los perjuicios, si la Ministra cometió o no un acto injusto al emitir su declaración, si concurre una causal de justificación fundada en la ley 19.733 o si los perjuicios que alega haber sufrido el demandante tienen por causa dicha declaración. Finalmente, por unanimidad se termina por recomendar a la sala el rechazo de la autorización para proseguir la acción judicial intentada, pero ni siquiera por un motivo único sino por los fundamentos singulares que cada uno de los integrantes de la Comisión expone en el informe y que incursionan en los requisitos de fondo de la responsabilidad.
Nos parece desafortunada la manera en que la Comisión desechó la doctrina que se había asentado en el informe de 1991 y que impedía que el Senado entrara a juzgar el mérito de fondo de la demanda. Cuando el art. 53 Nº 2 señala que debe decidirse sobre una acción judicial que un particular interponga contra un Ministro “con motivo de los perjuicios que pueda haber sufrido injustamente por acto de éste en el desempeño de su cargo”, emplea la expresión “pueda haber sufrido”. Basta, pues, que haya visos de verosimilitud en la demanda sobre los requisitos de la responsabilidad civil, especialmente sobre la antijuridicidad, los perjuicios y la causalidad. Es decir, es suficiente comprobar que no se trata de una demanda absolutamente infundada, irracional o carente de todo indicio de que pueda ser acogida. Salvo en estos casos muy excepcionales, el Senado debe proceder a dar el pase para que sean los tribunales los que juzguen si en el litigio resultan acreditadas las exigencias propias de la responsabilidad civil.
El 6 de agosto la sala acogió el informe de la Comisión, pero el debate se centró en si un funcionario con rango de Ministro debía ser tratado como Ministro propiamente tal para estos efectos, por las consecuencias que esa decisión podía traer respecto de la impugnación de la candidatura senatorial de ex Ministro de la Cultura Luciano Cruz Coke. Poco se avanzó en la reflexión sobre la naturaleza de control de admisibilidad y no de juicio de responsabilidad que debiera tener la autorización del Senado para las acciones civiles interpuestas contra un Ministro de Estado.