En el contexto de la sociedad contemporánea, en que las tecnologías de la información y comunicación (“TIC”) ocupan un lugar predominante en la vida diaria de los individuos, es necesario advertir la manera en que la misma sociedad y los ciudadanos se relacionan entre sí, con la información y multitud de datos que se producen (Paluma y De Moura, 2019, p.75) y como se vuelve cada vez más relevante para las personas la necesidad de controlar la información que sobre ellas se usa o se quiere usar por parte de terceros para distintas finalidades (Murillo, 2003, p.41).

En el contexto de una sociedad digital en el que se producen, circulan y se utilizan una cantidad ingente de datos personales, el derecho al olvido ha ido adquiriendo importancia (Romero, 2017) como una herramienta para tutelar el derecho a la autodeterminación informativa y el derecho a la protección de datos de las personas.

Donde más ha adquirido relevancia el derecho al olvido ha sido en Europa. Lo anterior debido al denominado “Caso Google”, sentencia del 13 de mayo de 2014 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que motivó al legislador europeo a la regulación y consagración expresa del derecho al olvido que ha tenido acogida en el nuevo Reglamento General sobre Protección de Datos (en adelante “RGPD”) (Pérez-Luño, 2019, pp.222-223). El RGPD configuró, por vez primera, el derecho al olvido como un derecho autónomo a los denominados «derechos ARCO» (acceso, rectificación, cancelación y oposición), en su art. 17. (Sánchez y Cuadros, 2019, p.102).

En Chile, sin embargo, al observar la Constitución Política de la República (en adelante “CPR”) y la legislación nacional, es posible afirmar que el derecho al olvido no se encuentra consagrado expresamente. Se ha señalado que la estructural procedimental de este derecho no está presente en la normativa y no cuenta con una regulación expresa en el caso chileno, pese a los intentos legislativos (Vivanco, 2017, p.361).

Si bien se ha señalado que el derecho al olvido carece de una definición consensuada (Fernández, 2018, p.424) se ha intentado elaborar definiciones por distintos autores, tribunales y organismos administrativos.

El derecho al olvido ha sido definido en el derecho comparado, de una manera sencilla, como aquel que “permite a los usuarios eliminar sus datos personales cuando no existan razones legítimas para que sigan siendo conservados una vez cumplida su finalidad” (Rodríguez, 2019) o como “el derecho de las personas a que sus datos o informaciones relativas a ellas (en especial, pero no solo, las que son accesibles por Internet) sean bloqueados o suprimidos por parte de quien los tenga en su poder, bien sea porque afectan a sus derechos fundamentales (como honor, intimidad o propia imagen), bien por haber quedado obsoletos debido al paso del tiempo” (Aparicio, 2018, p.34).

A nivel nacional, se ha definido por la doctrina como “el fundamento jurídico que permite que ciertas informaciones del pasado no sean actualmente difundidas cuando son capaces de provocar más daños que beneficios” (Leturia, 2016, p.96) y por la jurisprudencia –Corte Suprema (en adelante “CS”)- como el que una persona pueda aspirar a la eliminación de una información desfavorable sobre sí misma que le provoque perjuicios actuales y que se contenga en los sistemas informáticos disponibles, y ello por una razón plausible (CS, rol N° 22243-2015).

Respecto a la naturaleza del derecho al olvido, se han propuesto cinco vertientes para explicarla: como un derecho fundamental implícito (Pica,2016); como un derecho de la personalidad en proceso de configuración (Corral, 2017; Fernández, 2018); como una concreción de derechos de protección de datos (Zárate, 2013; Perales, 2015; Aparicio, 2018; Bauzá, 2019); como un criterio para abordar problemas de conflictos de derechos fundamentales (Leturia, 2016); o como un derecho autónomo a los denominados derechos ARCO (Sánchez y Cuadros, 2019).

Respecto al contenido del derecho al olvido, se ha expuesto que el derecho al olvido tiene múltiples vertientes, en función al soporte en el que esté contenida la información objeto de la controversia (Moreno, 2019, p.260). En este sentido, se ha sostenido que existen diversas modalidades de aplicación del derecho al olvido: La primera de ellas se entendería como una prohibición de re-publicación, que tendría como objeto evitar que los medios de prensa vuelvan a referirse a hechos de la vida pasada de una persona; La segunda se entiende como a un derecho al olvido informático, referido a la eliminación o bloqueo de datos caducos u obsoletos de una persona que se encuentran en una base o banco de datos; y, por último, lo que se conoce como derecho al olvido digital, consistente en pedir el retiro de contenidos de plataformas de internet, el que puede revestir dos formas: pedir el retiro a la fuente de los contenidos o derecho a solicitar a los motores de búsqueda no enlacen las fuentes para que las fuentes no sean arrojadas como resultado de una búsqueda (Corral, 2017, pp.14-15).

Este último, el derecho al olvido digital, es el que ha suscitado más polémica. En particular, se caracteriza por ejercerse contra informaciones veraces y publicadas legítimamente, por el interés público involucrado o por el consentimiento del titular, pero que transcurrido cierto lapso de tiempo pierden el interés público que justificaron su publicación en su momento, que puede afectar derechos del titular (Corral, 2017, p.15).

Como se adelantó previamente, al observar la Constitución Política de la República (en adelante “CPR”) y la legislación nacional, es posible afirmar que el derecho al olvido no se encuentra consagrado expresamente. Lo anterior no ha sido óbice para que nuestros tribunales hayan reconocido y amparado el derecho al olvido en casos concretos, conociendo y acogiendo recursos de protección (en adelante “RDP”). En este sentido, se ha pronunciado la CS al resolver que “la decisión de otorgar la cautela jurisdiccional que se invoca en autos, debe ser analizada bajo el prisma de los derechos que se pueden ver afectados, el de la libertad de información y el derecho a la honra o en su caso, como sostienen algunos autores, el derecho a la vida privada” (CS, rol Nº 41260-2019; CS, rol N° 14034-2019; CS, rol N° 25159-2018; CS, entre otros)

Lo expuesto en el párrafo anterior trae como consecuencia que el derecho al olvido ha tenido que ser construido de manera jurisprudencial por los tribunales nacionales. En este sentido, hay que acudir a esta fuente del derecho para ver cómo se han ido configurando los elementos que componen este derecho.

Para intentar determinar la fisionomía del derecho al olvido, útil es tener en cuenta lo que ha expuesto la CS respecto a los distintos criterios e intereses que deben ser tomados en cuenta al momento de presentarse un caso en el que pueda estar involucrado este derecho. En este sentido ha expuesto el máximo Tribunal que han de considerarse, caso a caso, distintos criterios, tales como:  la existencia de un interés público relevante que prevalece; la falta de actualización de los datos (caso en el cual la tutela judicial puede circunscribirse a ordenar la actualización de la información); la irrelevancia actual del dato; el exceso de datos comunicados en relación a la finalidad perseguida; la  modificación en las circunstancias que impediría cumplir con la finalidad original; que la información se refiera a personajes públicos, en especial, aquellos que detentan y ejercen el poder político; fines estadísticos, históricos o artísticos; o la afectación concreta al derecho fundamental que se “sacrifica” con la medida, lo que se traduce en la necesidad de probar la afectación y el perjuicio que experimenta el recurrente (CS, rol Nº 19134-2018).

De estos criterios expuestos, se pueden desprender dos elementos que resultan fundamentales en la posible configuración del Derecho al Olvido: El interés público de la información involucrada y el transcurso del tiempo. El segundo de estos elementos ya se ha tratado en una publicación anterior.

Sobre el primero de estos elementos, la doctrina ha expuesto que se entiende por interés público o interés general aquellas informaciones o datos que resultan trascendentes para influir en la opinión pública y que debe comprender todo lo relacionado con la res pública (NAVARRO, 2014, p.102); que el factor decisivo en la protección de la libertad informativa es la contribución que la información que se divulga aporte a un debate de interés general (GÓMEZ, 2012, p.7); y que el “interés público” no es lo mismo que el “interés del público” por lo que no existe un supuesto derecho al cotilleo que pueda legitimar intromisiones ilegítimas, sino que sólo un asunto de relevancia comunitaria y no la simple satisfacción de la curiosidad ajena puede justificar dichas intromisiones (FAYOS, 2007, p.15).

Respecto al interés público la CS ha determinado que, al estar ante un caso en el que existe interés público, derechos como el de protección de la vida privada o a la honra ceden ante la necesidad de protección de que goza la libertad de información, considerando la necesidad de la ciudadanía de conocer hechos que cuenten con esta característica (CS, rol N° 5489-2019). En este mismo sentido, ha resuelto que si la información se considera de interés público debido a la actualidad e importancia del hecho, el derecho a la información tiende a prevalecer sobre otros derechos o intereses (CS, rol Nº 18818-2019; CS, rol N° 5493-2019).

De lo expuesto en el párrafo anterior se puede desprender que el criterio de la CS para considerar una información de interés público hay que atender a la actualidad o importancia del hecho. Ante lo anterior, surge la pregunta respecto a qué hechos pueden configurar interés público para su conocimiento por parte de la ciudadanía.

Revisando la jurisprudencia de la CS al conocer casos en los que estuvo involucrado el derecho al olvido, uno de los temas recurrentes fueron los relacionados a la comisión de delitos.  La CS ha reconocido el interés público involucrado en este tipo de hechos y esto en virtud de norma expresa, toda vez que “el artículo 30 de la Ley Nº 19.733, sobre libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, preceptúa que se consideran como hechos de interés público de una persona los consistentes en la comisión de delitos o participación culpable en los mismos, razón por la cual la información que el recurrente solicita eliminar relativa a su participación en los delitos ya referidos dice relación con un hecho de interés público” (CS, rol Nº 19134-2018). En este sentido, ha reconocido que existe interés público en el delito de trata de personas (CS, rol N°3616-2022); en los delitos que dicen relación con el ejercicio ilegal de la profesión de abogado (CS, rol Nº 41260-2019); en el asesinato de una menor (CS, rol N° 5493-2019); en el delito de obtención de servicios sexuales de personas menores de edad mediante precio (CS, rol Nº 19134-2018); y en el delito de Estafa contra una empresa de valores y del Fisco de Chile (CS, rol N° 25159-2018).

En particular, la CS ha resuelto que estamos frente a noticias que están dentro del ámbito protegido por la libertad de información, desde su origen hasta su conclusión, en el caso del delito de trata de personas al referirse a un hecho delictual que lesiona gravemente la dignidad, libertad e integridad de sus víctimas(CS, rol N°3616-2022); en el ejercicio ilegal de la profesión de abogado, al referirse a una noticia relevante en torno a su ejercicio y al estar vinculado con la materialización del acceso a la justicia por parte de los ciudadanos (CS, rol Nº 41260-2019); y en el delito de obtención de servicios sexuales de personas menores de edad mediante precio por tratarse de delitos sexuales cuyas víctimas son personas menores de edad (CS, rol Nº 19134-2018).

Sin duda, existirá un largo camino por recorrer en la configuración del derecho al olvido en Chile, tanto a nivel doctrinal, jurisprudencial y legal, pero la CS ya se ha encargado de entregar pautas, como en lo referido al elemento del interés público y la comisión de delitos.  Si bien la argumentación y justificación de la relevancia para el interés público de la información que involucre la comisión de delitos -y distintos tipos delictuales específicos- no ha sido muy desarrollada por la jurisprudencia, pueden desprenderse algunos criterios: mientras mayor sea la gravedad del delito, si estos involucran la afectación de derechos fundamentales y tengan como víctimas a menores de edad, mayor será el interés público involucrado en el conocimiento de esta información y una menor posibilidad de que se acoja una acción fundamentada en el Derecho al Olvido. (Santiago, 17 de mayo de 2023)