El debate sobre el concepto de familia todavía no está resuelto en América Latina y mucho menos en Chile, lo cual resulta injustificado si tomamos en cuenta que el constituyente de 1980 estableció en el artículo 1°, inciso 2° que: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.” Desde una mirada más abierta al progreso, el jurista podría aventurarse a decir que la respuesta está en sistema de Protección de los Derechos Humanos, pero lo cierto es que aún los tratados internacionales sobre derechos humanos no consagran un modelo de familia que deba ser considerado como tal.
Sin embargo, considero que nuevamente el Bloque de constitucionalidad podría abrir nuevos caminos para la igualdad ante la ley, la no discriminación y el derecho a la identidad en familias que se componen en base a circunstancias y vínculos diferentes. Principalmente, este será un tema del que hablar durante todo el siglo XXI en chile, tal y como hizo el 2° Juzgado de Familia de Santiago en causa RIT: C-10028-2019, en su sentencia del ocho de junio de dos mil veinte.
Este fallo es histórico cuando menos, porque a partir de un vínculo hecho por dos mujeres que se sometieron a técnicas de reproducción humana asistida, una de ellas demandó a la otra impetrando la acción de reclamación de maternidad respecto del hijo que tuvieron por este procedimiento, basándose en el artículo Art. 183 del Código Civil que señala que, en los demás casos, la maternidad se determina por el reconocimiento o la sentencia firme en juicio de filiación.
Este caso vuelve a provocar la antigua discusión sobre qué es la familia. Y la respuesta no la dio la doctrina nacional y ni conservadora, sino que el derecho internacional de la infancia y el sistema de protección de los Derechos Humanos.
La magistrada que conoció del caso, debidamente asesorada por la Consejera Técnica del Tribunal y por el Curador ad Litem, encuentra sustento a respaldar la igualdad en la ley por sobre todo otro prejuicio moral que como sociedad podamos tener, como si en derecho de familia existiera una primacía de la realidad que puede provocar la declaración inédita de una solución a un vacío legal, en donde se reconoce el valor de las personas por sus hechos, y no por su género, sexo u orientación sexual.
El fundamento de aquella respuesta se encuentra en el Bloque constitucional de Derechos Fundamentales. En esta materia se ha establecido una doble fuente a la hora de interpretar los derechos fundamentales de las personas. La primera se encuentra en su artículo 19 de nuestra Carta Política, donde se señalan los Derechos fundamentales que la Constitución asegura a todas las personas, mientras que la segunda gran fuente estaría dada por el ingreso de derechos esenciales para la persona humana a través de las diversas fuentes internacionales, tales como las normas de ius cogens.
La tesis lleva tiempo en la palestra y ahora en más se ve como los jueces pueden fundar sus fallos en un bloque de constitucionalidad, esto es, derechos fundamentales del ordenamiento interno y los derechos consagrados en el ordenamiento internacional. Este conjunto de derechos se retroalimenta a través de esta relación, de tal modo que el derecho interno sirve de fuente para la el derecho internacional, y lo que es importante, el derecho internacional sirve de fuerte para el derecho interno de un Estado. Esto responde a la lógica de que los derechos fundamentales no acaban con la Constitución Política de un estado, sino que implican los catálogos de estos derechos consagrados en los tratados internacionales.
El bloque constitucional de derechos fundamentales lo hizo nuevamente. No hay que agotar solamente el derecho interno para reconocer cuándo se está en presencia de una familia real. El considerando Noveno de la sentencia en comento lo podría resumir todo:
NOVENO: A partir de los hechos que se dan por probados, y analizándolos en su conjunto, y considerando la interdependencia entre estos, es necesario dilucidar si todos ellos, hacen que estemos o no, ante una familia, y si es así, cuál es la protección que el derecho les otorga: dos mujeres unidas legalmente por un Acuerdo de Unión Civil, ambas participan en forma conjunta en técnica de reproducción asistida, nace un hijo, que legalmente sólo es hijo de una de ellas, ambas lo crían y educan, y así son reconocidas y apoyadas por su entorno familiar y social.
¿Es eso una familia? El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), en su art. 23, y la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), en su art. 17.1, reconocen a la familia como «el elemento natural y fundamental de la sociedad» y establecen tanto al Estado como a la sociedad el deber de protegerla; es decir, los tratados internacionales sobre derechos humanos no consagran un modelo de familia. Así, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, interpretando el artículo 23 del PIDCP, sostiene que no es posible dar una definición uniforme del concepto de familia, pues éste puede diferir entre los Estados, incluso entre regiones de un mismo Estado. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en Opinión Consultiva OC-21/2014, destaca que no existe un modelo único de familia, y su definición no debe restringirse a la pareja y los hijos, sino que también debe considerar otros parientes de la familia extensa con quienes se tengan lazos cercanos, los que pueden existir entre personas que no son jurídicamente parientes (párrafo 272).
En Chile tampoco existe una definición de carácter general de familia, pero distintas normas se refieren a ella, incluida la Constitución Política de Chile, que establece en su artículo 1° “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad…Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia, propender al fortalecimiento de esta”.
En un comienzo se protegía solo la familia matrimonial; sin embargo, luego de la entrada en vigencia de la ley 19.947 del año 2004, que estableció el divorcio vincular, se entendió que existían otros tipos de familias no basadas en el matrimonio, ya que el artículo 1° de dicha ley establece “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. El matrimonio es la base principal de la familia”, es decir, si el matrimonio es la base principal de la familia pueden existir otro tipo de familias no basadas en el matrimonio (BENITEZ, Dinka, Filiación y Mujeres Lesbianas, Estándares, derecho comparado y análisis del caso chileno).
En particular, la ley 20.830 que crea el Acuerdo de Unión Civil (AUC) nació como una forma de proteger “otros grupos familiares”, además del matrimonial […] Sin embargo, la ley 20.830, no reguló la situación de los hijos nacidos en una familia de convivientes civiles del mismo sexo. Como se ha manifestado la ley de acuerdo de unión civil no cubre la totalidad de los aspectos identitarios y relacionales del niño, en circunstancias que debe garantizarse su derecho a acceder a un estatuto filiativo respecto de aquel conviviente civil que contribuyendo significativamente a su crianza y educación desee constituir formalmente tal relación familiar.
De acuerdo con el Derecho Internacional de la Infancia, la institución que permita materializar esta relación debe implicar el reconocimiento de todos los derechos y deberes que nacen de la filiación. Los efectos de la filiación son fundamentales respecto del ejercicio y garantía del derecho a la identidad de los NNA (niños, niñas y adolescentes). Como dispone el artículo 8 de la Convención Internacional Sobre Los Derechos del Niño, los Estados Parte se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. (Espejo, Nicolás y Lathrop, Fabiola, “Salir del clóset: la necesidad del matrimonio igualitario y los límites del acuerdo de unión civil”, en Tapia Rodríguez, Mauricio; Hernández Paulsen, Gabriel (coordinadores), “Estudios sobre la Nueva Ley de Acuerdo de Unión Civil”, Santiago, Thomson Reuters, pp.12 y ss.).
Tan bello, original, innovador y vanguardista como suena dentro de un país como este. El siguiente paso será rellenar los vacíos que dejó la Ley de Acuerdo de Unión Civil, y finalmente regular legalmente todos los efectos que emanan de una técnica de reproducción humana toda vez que el artículo 182 del Código Civil se trataría de “una norma parca que no distingue las diversas situaciones que pueden dar lugar a dichas técnicas, lo que cobra especial relevancia a propósito del consentimiento y de las voluntades involucradas fundamentalmente en aquellos casos en que ha intervenido el material genético de terceros donantes; pero lo mismo sucede cuando se trata de una mujer sola, separada judicialmente o viuda […] Nos ilustra también sobre una serie de supuestos más complejos, algunos sin solución legal, como el de la paternidad solitaria o el de la segunda maternidad cuando es una pareja de mujeres la que recurre a las TRA.”[1]
De ese modo, la doctrina y la jurisprudencia nacional que ha procurado ser más vanguardista en materia de no discriminación e igualdad ante la ley, podría ser algo más que letra muerta a la hora de entender el concepto de familia solamente como el conjunto de personas, entre los cuáles median relaciones de matrimonio o de parentesco y este puede venir dado por consanguinidad, afinidad o adopción y con todo y nunca menos importante, también a todos aquellos grupos humanos a los que la ley les atribuye algún efecto. (Santiago, 28 noviembre 2020)
[1] Técnicas de Reproducción humana asistida, desafíos del siglo XXI: una mirada transdisciplinaria. Maricruz Gómez de la Torre (dir.), Abeledo Perrot Th omson Reuters, Santiago, 2013, 308 pp. Revista de Derecho Universidad Católica del Norte Sección: Recensiones Año 20 – Nº 1, 2013 pp. 413-419