Artículos de Opinión

El control previo judicial y la norma legítima.

La reforma constitucional ya encaminada al Plebiscito del 4 de setiembre, presenta la desestimación del control previo judicial que era una de las facultades del Tribunal Constitucional de Chile. Esta particularidad motiva el análisis de esta nota. Este tema ha pergeñado dos posturas encontradas, quienes están en favor de este control y quiénes no.

La Constitución de Chile contiene en la actualidad ciertas disposiciones que obran como control judicial previo a la sanción de la norma. Estas cláusulas se encuentran en el artículo 93, y en particular, merecen mención los incisos 1 y 3, y la concordancia emergente de los párrafos 2 y 4 del citado artículo.

Esta cláusula Constitucional se incorpora a partir de la Constitución de 1980, que establece como estructura superior de la Justicia chilena dos Tribunales Superiores, La Corte Suprema de Justicia, y el Tribunal Constitucional. Este último fue motivo de consideración con motivo de la reforma de 1970, donde el sector académico convocado por entonces tenía opinión favorable a incorporar un tribunal constitucional. Aunque tuvo escasa vigencia.

La reforma constitucional recientemente concluida y sometida a plebiscito no se prevé este control.

La diferencia entre ambos textos constitucionales propicia el análisis, por las aristas que presenta, algunas de las cuales son considerada en esta nota.

Las posturas que surgen de las opiniones doctrinarias, y de los ordenamientos jurídicos son dos posturas y bastantes encontradas, con interesantes argumentos por una y otra. Una no admite este control, la otra si lo admite, e incluso en esta última, podría hablarse de una posición restringida, solo se controla la ley antes de su sanción; la amplia comprendería, la ley y las normas infra legales.

La creación normativa

Las normas, cualquiera fuera, son el producto de la elucubración del hombre, cuya finalidad es regular situaciones que se plantean en el marco de las relaciones intersubjetivas humanas, tuvieran esta contenido jurídico o simplemente, son vínculos derivados del quehacer cotidiano.

Sin embargo esa construcción es tarea de los hombres, en el desempeño de alguna función estatal, legislativa, administrativa, como judicial. El hacedor de normas es una persona, y como tal, tiene sus propias convicciones ideológicas, como la percepción de la realidad o la necesidad del Estado: además son humanos, y por lo tanto falible; falibilidad que es superada mediante la conjugación de opiniones a través del diálogo, único medio de lograr consenso sobre las ideas, no es casual, que el órgano creador o modificador de las leyes esté compuesto por un vasto número de persona; la razón es captar desde distintas ópticas, necesidades, recursos, y posibilidades, que posibiliten elaborar leyes que mejoren el bien común, y propicien vida digna a los seres humanos para quienes están destinadas esas leyes.

El Estado es una construcción jurídica que emerge de la voluntad de quienes integran la sociedad, y su finalidad es proteger a cada componente de esta, especialmente, de aquellas circunstancias, que el hombre, individualmente, no puede protegerse por sí mismo.

El Estado, los entes, las personas jurídicas privadas y las personas humanas, conforman un conglomerado subjetivo que, por voluntad de los pueblos residentes en el territorio estatal, se han dado una Constitución, donde se han volcado los valores, principios, idiosincrasia, cultura, tradiciones, historia, factores propios de la época de la sanción, pero, también, es un orden mirando al futuro.

Estas apreciaciones lleva a que la ley no es el fruto de una circunstancia, de una idea, sino es una elaboración producto de un proceso intelectivo, propio de la lógica de la sana crítica, con sustento fundamental en la razonabilidad, a partir de la percepción de la realidad, entendida esta como el complejo de factores y los vínculos, que circundan y relacionan, respectivamente, a las personas. El cual, por su parte se subordina a esa Constitución, por considerársela la norma fundamental, en el pensamiento de KELSEN.

Por lo tanto, la norma no es una construcción aleatoria, circunstanciada, caprichosa o arbitraria. Sin embargo, la experiencia empírica demuestra que son numerosas las pergeñadas con estas características.

Esta deficiencia que suelen haber tenido las normas, han motivado controversias, que llevada a los estrados judiciales, se concluyó que eran insostenible, decretándose la inconstitucionalidad. Incluso en ciertos casos se requirió de recurrir a estrados continentales.[1]

Esta circunstancia ha propiciado el control de constitucionalidad, que, por la organización constitucional adoptada por cada país, ha dado lugar a un sistema difuso, concentrado o mixto, como así también, el control de convencionalidad, propio de los Sistemas de Protección de los Derechos Humanos.

Más allá de cual fuera el modelo de control, existe una cuestión fundamental que lleva al siguiente interrogante ¿Por qué las personas, destinatarias de esas leyes deben soportar normas controvertidas que les requiere involucrarse en un proceso judicial, para desprenderse de esa carga? La repuesta es compleja, pero, sin duda la discordancia entre los intereses de la gobernanza y de la sociedad es una de las causas.

Legitimidad de las normas

Las normas son el regulador de las relaciones entre personas, tal cual fuera expresado, ahora, también se indicó es la conjugación razonada de diversos factores, cuyo texto final es la consecuencia de haber sometido el proyecto, la idea, y esos factores, a un proceso intelectivo basado en la lógica de la sana crítica.

Ese proceso contempla y sopesan factores, como también, sus efectos. Estos, entre otros, son, el orden jurídico preexistente nacional o extranjero. La jurisprudencia y la doctrina, tanto local como internacional. Los tratados internacionales, cuando corresponden. La realidad social, entendida esta como la idiosincrasia, los usos, las costumbres, la historia de ese pueblo. Las circunstancias. Las consecuencias que la sanción de la norma puede significar para la sociedad, esta particularidad encuentra sustento en la idea de prevención y de los costos económicos que puede significar su aplicación.

El contenido de estos factores propicia una construcción normativa estructural, la cual, integra dos variables como es el tiempo, que está reflejado en el pasado (antecedentes históricos, orden jurídico preexistente, etc.); el presente (las necesidades humanas, las circunstancias, etc.); y el futuro (las consecuencias, los costos que ocasiona su aplicación, etc.); y el espacio, el análisis de la realidad de esa sociedad, y la eventual o posible trascendencia internacional, propio de la dinámica integrativa que presenta el mundo actual.

El arraigo social de la norma es la idea que propicia y fundamenta la legitimidad, es decir, la norma, es legalmente formal, y legítimamente sustancial. Al respecto BIELSA, como LINARES decían La legalidad es la forma, la razonabilidad es la sustancia

La legitimidad, por lo tanto, cabe concebirla como un estadio superior de la legalidad, por la cual la norma se internaliza en la sociedad, fortaleciendo su vigencia con esa aceptación.

Al respecto merecen considerarse ciertos factores o pautas que posibilitan transitar de la formalidad legal a la legitimidad sustancial. Entre otros, se mencionan la competencia, la legalidad, la jerarquía, la razonabilidad, la proporcionalidad.

La legitimidad, entonces, merita considerársela una concepción superadora que propician un nuevo ideario, engloba ciertos factores que seguidamente se mencionan.

La competencia del órgano, que crea o modifica la norma, es decir su capacidad normativa emerge del ordenamiento constitucional.

La legalidad formal, que representa cumplir con el proceso indicado por el magno ordenamiento. Se trata de los pasos que deben seguirse, según las previsiones constitucionales, convencionales, y reglamentarias. Este proceso está constituido por la elaboración de la norma, el tratamiento orgánico, y la publicidad. Así, por ejemplo, tanto la Constitución de Chile, como la Argentina, indican que el proceso, en el caso de la materia tributaria se debe iniciar en la Cámara de Diputado.

Este proceso podría resumirse, según la normativa argentina, de la siguiente manera, debate en las comisiones legislativas que correspondan según la materia, elaboración de los dictámenes, el debate en recinto, y si es aprobado, pasa al Senado, que sigue un tránsito similar, si hay observación vuelve a la Cámara de origen, y seguirá el trato dispuesto al respecto, si es aprobado por el Senado, se remite al Poder Ejecutivo, el cual podrá desecharlo total o parcialmente, en cuyo caso está previsto un nuevo tránsito legislativo,  o aprobarlo, en cuyo caso, se promulga mediante decreto y se da a publicidad. En el caso de Chile hoy cuenta con la alternativa de control previo judicial a cargo del Tribunal Constitucional.

La jerarquía normativa, aspecto que propicia la concordancia con la estructura jurídica, donde el derrame impuesto por la Constitución y los Tratados Internacionales propician el sostén de esta creación normativa. En el caso de Argentina, el orden jerárquico se estructura a partir de la Constitución, y sucesivamente, los tratados internacionales jerarquizados constitucionalmente, los tratados internacionales, la ley, los reglamentos, y además, en el caso de las organizaciones constitucionales federales, existe una apreciación de rango, entre los estamentos estatales, provinciales y municipales, según las asignaciones de facultades emergente del magno ordenamiento.

La razonabilidad, concepto que refiere al contenido de la norma, el cual deberá cumplir con su finalidad, y cuya sustancia indicará proteger el goce y ejercicio de las libertades y derechos, como las garantías necesarias para el ejercicio libre, pleno y efectivo, y si mediara la necesidad de limitar esos atributos humanos deberá estar debidamente fundado, so pena de nulidad. Los derechos, libertades, principios y garantías no pueden altrarse.

La proporcionalidad, que significa la adecuación entre el fin propuesto en la norma y los medios que se utilizan, justipreciándose debidamente que no existan medios mejores; realidad, elemento esencial que permite percibir la situación, el contexto que propicia la norma, y en el que se aplicará, la ignorancia de este concepto, suelen propiciar inadecuaciones, que provocan agravios, en algunos agravios irreparables a los atributos del hombre; consecuencia, es la evaluación adecuada de las implicancias que tendrá la norma, es decir, justipreciar que esta no provoque los llamados efectos no deseados.

La realidad, este es un factor importante, que significa contar con las circunstancias culturales, sociales, económicas y políticas, pero también con las específicas de la materia que se trata, lo cual propicia las condiciones para la internalización social.

Las consecuencias, este es quizás el aspecto más delicado de la justipreciación de una norma, por cuanto, no solo se deberá sopesar los efectos de la norma, sino, además, se debe hacer desde la imparcialidad de un espectador, es decir, abstraerse de su autoría, donde confluirán para ese análisis los principios, los valores, la realidad, el contexto, que son las condiciones básicas que otorgan escenario individual y social donde la norma será aplicada.

La evaluación se practica desde los condicionamientos, como los comportamientos, que provocará en la sociedad o las personas. La bondad de una norma está ligada a la conjugación del beneficio social e individual, finalidad última del orden jurídico, como regulador de la convivencia humana.

El bienestar es un estado que permite al hombre desenvolverse en sus quehaceres cotidianos, porque se sabe que no habrá agravios a sus derechos y libertades, y, es más, los impuestos solo son admitidos en tanto la incidencia fuera razonable y estuvieran fundado en una ley legítima.

La convivencia es una suma de factores, alimentado por normas morales y jurídicas. SMITH, al respecto llegó a decir “Por más egoísta que se pueda suponer al hombre, existen evidentemente en su naturaleza algunos principios que lo mueven a interesarse por la suerte de otros, y a hacer que la felicidad de éstos le resulte necesaria, aunque no derive de ella nada más que le placer de contemplarla”.[2]

En suma, el bienestar, paz, libertad, justicia, son la esencia de la mentada convivencia, la alteración de cualquiera de ellos la alteran.

Corolario: En esta inteligencia se inscribe el control de constitucionalidad, el de convencionalidad, y, en el caso de normas reglamentarias se agrega el de legalidad, como reaseguro que el análisis legislativo o ejecutivo sea adecuado; porque detrás de cada norma, acto, acción u omisión del Estado subyace el insoslayable principio “pro homine” y hoy cabe agregar “pro especie”.

La legalidad por el mero hecho de seguir el proceso constitucional, significa estar en presencia de una ley formal, sin embargo, el aditamento de los demás aspectos mencionados, encaminará a contar con una ley legítima, es decir está sustentada en la formalidad y en la sustancialidad.

El Control Previo Judicial en Chile

Este surgió con la Constitución de 1980, la cual ha sido criticada por su falta de legitimidad, dado que se pergeñó durante el gobierno de PINOCHET, y precisamente incorporó este instituto procesal. Más allá de las connotaciones políticas de la época, como las posteriores, y las actuales, donde doctrina constitucional, hace hincapié sobre la ilegitimidad de esta Constitución. Se aclara que el Tribunal Constitucional, tuvo su primera aparición en Chile, con motivo de la reforma introducida por la ley 17.284, del 04-11-1970, pero su duración fue escasa, el 05-11-1973, por Decreto Ley N° 119 la disolvió.[3]

Postura contraria al control previo

Las críticas que se llevan adelante respecto a este control previo judicial se fundamentan, en que hay una injerencia del Poder Judicial en el Legislativo, por cuanto, la decisión de inconstitucionalidad propicia la modificación de la ley en curso de sancionarse.

Las resoluciones se dictan en abstracto, no existe el caso, se desliga de todo supuesto concreto que acontece en la realidad.

Este control por un Tribunal Constitucional propicia injerencia en las políticas de Estado, es decir asume decisiones de contenido político, que son ajenas a su función jurisdiccional, por cuanto se inmiscuye en la naturaleza política de los órganos legitimados.[4]

La existencia de dos tribunales superiores, como es el caso de Chile, la doctrina observa que la autonomía con que operan ambos suele generar “…en ciertos casos, una falta de coherencia en el control, estableciéndose, por ende, dos parámetros o criterios diferentes en la valoración de la Constitución, como asimismo problemas de competencias entre los órganos verificadores”.[5]

CAZOR ALISTE en referencia a los derechos fundamentales dice “…en la actualidad el Tribunal Constitucional solamente establece una especie de tutela general sobre derechos fundamentales, cuando decide la doctrina aplicable al controlar abstractamente la constitucionalidad de las normas, ya sean legales o infra legales, lo que hace impracticable un pronunciamiento sobre el contenido y alcance de tales derechos”.[6]

GARGARELLA, al considerar que se debe votar por la afirmativa del plebiscito, se expresa en contra del control judicial previo, y al respecto califica este supuesto constitucional como que esta “…propuesta elimina “trabas” o “trampas” remanentes del pinochetismo…”.[7] La mención de “trabas” o “trampas”, es por ese control.

RUIZ TAGLE ha expresado, respecto al control preventivo sobre constitucionalidad de la norma durante la tramitación de los proyectos de ley, lo siguiente Yo he estado entre los partidarios que pensamos que el Tribunal Constitucional es indispensable en una democracia constitucional contemporánea. Pero en el caso del TC chileno hay un exceso de atribuciones, particularmente en lo que se llama el control preventivo, el control que se ejerce antes que las leyes sean aprobadas y que no se refieren en verdad a un caso en concreto interpuesto por un poder del Estado. Creo que hay que revisar esa atribución”. Aunque, luego agrega, que debería aumentarse el número de integrantes, propicia el doble, y entre las razones que aduce es que debería obrar como “…un tribunal de última instancia para las materias contencioso-administrativas que en Chile tienen una gran falencia en cuento a su tratamiento”.[8]

Postura pro control previo

La posición en favor del control previo encuentra sustento en los defectos que se suscitan, tanto en la creación, la modificación, como la aplicación de las normas, incluso, merita contemplarse la derogación.

La problemática que plantea merita señalar dos circunstancias, una, el hacedor de la norma, ley o decreto. Es interesante aclarar que, en el caso de Chile, al originar modificaciones a su Constitución por ley, estas no siempre, suelen justipreciar debidamente los factores que fundamentan estos actos propiciando riesgo de incurrir en inconstitucionalidades.

El control previo judicial puede darse en dos planos, uno, en abstracto, que es el que prevé la Constitución de Chile; el otro, en concreto al caso, es decir, la consecuencia de aplicar la ley, lo cual, no siempre, una ley puede afectar en general; facultad esta que ha sido atribuida, en el caso de Chile, a la Corte Suprema. En supuestos de leyes tributarias es donde se aprecian los casos, por cuanto se advierte la necesidad de probar fehacientemente el perjuicio ocasionado por la aplicación de la ley, es decir, si la aplicación resulta confiscatoria.

Esta conducta normativista suele motivarse en cuestiones ideológicas o propia de las circunstancias, especialmente cuando median crisis económicas, sociales, o políticas, y han provocados equívocos que, afectaron los derechos y/o libertades de las personas; o a veces responden a fines, donde se privilegian cuestiones económicas, desconociendo que el Estado garantiza la protección de las personas.

En la Argentina, se han planteados numerosos casos, uno que merita citarse es el reclamo de los haberes jubilatorios y de pensión, los cuales, para la última década del siglo XX, importaba una cuantía que se tornaba imposible al Estado afrontarla, con esa idea se sancionó la Ley 24.463, cuyo artículo 19, previó convertir la CSJN en una tercera instancia. El legislador en esta oportunidad no meritó el texto de la ley, según factores biológicos, como procesales; efectivamente, desde lo biológico, la esperanza media de vida, por entonces, era 70 años, la edad de jubilación, 60 años las mujeres, 65 años los hombres. A la vez, el proceso que demandaba por esta ley, significaba, jubilarse, comenzar a cobrar, toma conocimiento del error en la liquidación, asesorarse, realizar el trámite administrativo previo, iniciar el juicio, y transitar por las tres instancias, esta realidad significaba entre 10 y 121 años, razón por la cual, la probabilidad de cobro era relativa para el adulto mayor. La profecía se cumplió, la señora Mabel ITZCOVICH, falleció 10 meses antes de la sentencia, la cual decretó la inconstitucionalidad de esta norma, y se derogó antes del mes.[9]

La otra cuestión que se advierte, es que la numerosidad de normas que son decretadas inconstitucionales. Esta circunstancias, provoca dos consecuencias notorias, una, el costo procesal que insume, a la justicia, a las personas que pleitean, y eventualmente a la Administración Pública, porque es probable que haya un tránsito administrativo previo, propiciando un dispendio jurisdiccional económico, no justipreciado debidamente, ni por el propio Estado, que afecta un uso importante de recursos logísticos, más cuando media renuencia a aceptar la inconstitucionalidad (no todas se resuelven como el caso ITZKOVICH), lo cual significa, inundar de casos los estrados judiciales, con el entorpecimiento que ello significa.

Por lo tanto, estas apreciaciones demuestran que un control preventivo judicial, ahorra un sinnúmero de conflictos, cargas estatales, ocupaciones de las personas, con el costo directo que, tanto para el Estado, como para las personas humanas, jurídicas o entes, ocasionan, con el agravante que estos últimos soportan, además, el costo del Estado, a través de mayores impuestos que se requieren para financiar estructuras administrativas y judiciales, que podrían evitarse si media un control previo judicial.

El otro aspecto interesante, es posibilitar a las minorías hacerse oír, por cuanto, no siempre son escuchados y contemplados sus aportes. La fuerza de las mayorías y sus intereses suelen anular los aportes positivos para cumplir con la finalidad de la norma.

Finalmente merita señalar que ese control previo, no solo, evitará que una norma provoque caso, por ser inconstitucional, sino, también, por las innumerables controversias, que son cuestiones, si bien individuales, evitables si media una adecuada valoración de las consecuencias.

La División de Poderes

Este principio es sostenido como argumento por la postura contraria, sustentado en el sentido que se estaría frente a una alteración del mismo.

La realidad, sin embargo, presenta una tendencia a modificar la relación entre poderes; así, de aquella pergeñada por MONTESQUIEU, “el poder frena al poder” hasta nuestros días muestran numerosos cambios, podría considerarse que es bastante diferente, entre los motivos que propician esta situación, merece señalarse el sustancial aumento de derechos a satisfacer, e incluso estos son muchísimos más complejo, y para el Estado más costosos, difiriendo sustancialmente de las demandas propuesta por los derechos fundamentales de aquella época.

Estas, como otras particularidades, indican que, la colaboración entre poderes surge como necesaria, y entre las razones que apuntalan esta idea es el beneficio, ante la complejidad, que propicia la sumatoria cognoscitiva provocada por la conjugación de incumbencias, posibilitando lograr mejores resultados posibles para las personas; motivo, por el cual, esa separación merita atemperarse; y, las imposiciones limitativas deben menguar.

La efectiva aplicación del control judicial preventivo, más allá de los aspectos positivos que provocaría respecto de las señaladas deficiencias anteriores; es razonable agregar en su favor, la suma que visiones cognoscitivas diferentes de la política, la economía, la sociedad emanan de los poderes legislativos y ejecutivos; el análisis jurídico distintos que ofrece cada poder es otro aporte significativo. La cooperación, no solo, representará mejores resultados normativos, sino, que propiciará a las personas y a la sociedad toda, dos consecuencias, la plena y efectiva vigencia de la Constitución, y la seguridad jurídica que otorga confianza en el hacer, elemento fundamental para la lograr las condiciones a una vida digna adecuada.

El caso de Chile es muy interesante, porque precisamente, más allá de los reproches de legitimidad que se le propician a la Constitución de 1980; en el tiempo de su vigencia 42 años, se aprecia un aumento de 9,5 veces el PBI (1980-2020), pero además el PBI Per Cápita ascendió desde 1980 que era U$A 2.542.76 a 2021: U$A 13.231.70: estas referencias económicas han dado como resultado la actual 4ª ubicación de Chile en el concierto americano. Por lo tanto, esta Constitución y este instituto procesal merecen atención porque es, después de Brasil y Argentina, el país con mayor PBI de América del Sur.

Conclusión

El control judicial previo, haciendo un balance entre pro y contra que se mencionan en cada una de las posturas, no deja duda que es más el beneficio, para las personas, la sociedad y el Estado, que los perjuicios. Por esta razón merita considerárselo, y en opinión de esta autoría, es un error haberlo eliminado estas facultades del Tribunal Constitucional. (Santiago, 26 julio 2022)

 

[1] “La Última Tentación de Cristo, Olmedo Bustos y otros, (Fondo, Reparaciones y Costas vs. Chile”, CIDH, 05-02-2001

[2] SMITH, Adam: Teoría de los sentimientos morales, inicio del capítulo I, p. 49, Editorial Alianza Editorial, Madrid 1997.

[3] CAZOR ALISTE, KAMEL: La Jurisdicción Constitucional en Chile, Revista de Derecho, volumen XII, N°1, año 2001, 31-07-2001, p. 91/106. Universidad Austral de Chile

[4] CAZOR ALISTE, KAMEL, nota citada, p. 103

[5] CAZOR ALISTE, KAMEL, nota citada, p. 105

[6] CAZOR ALISTE, KAMEL, nota citada, p. 106

[7] GARGARELLA, Roberto: “El proyecto de dejar atrás la “Constitución de Pinochet”, 16-07-2022, Diario La Nación de Argentina.

[8] RUIZ – TAGLE, Pablo: “En el Tribunal Constitucional hay un exceso de atribuciones”, Según entrevista con el programa Agenda Macro, publicado en Internet en INDEALEX PRESS, 22-07-2022. RUIZ – TAGLE es constitucionalista, profesor titular en las cátedras de Derecho Constitucional y Decano de Derecho de la Universidad de Chile.

[9] “ITZCOVICH MABEL vs. ANSES S/REAJUSTES VARIOS”, CSJN, 29-03-2005

 

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