El reciente impacto del denominado “caso bombas” y el hecho de que varios imputados estuvieron sometidos a prisión preventiva durante más de un año para ser sobreseídos posteriormente por falta de méritos en su contra para poder fundar una acusación, llama a la reflexión acerca del estatuto actual de las garantía de la libertad personal frente a una imputación penal errada, inconducente o infundada, pues esa privación de derechos es una de aquellas más difíciles de reparar, pues la vida en prisión y las aflicciones que deja pueden perdurar para toda la vida, con la lesión a la honra, el daño síquico y las alteraciones irreversibles de la vida de la persona que fue sometida a la cárcel sin motivo.
Tras el fin de la Primera Guerra Mundial, la Francia vencedora toma conciencia del escándalo y el error del Caso Dreyfuss en la época de la Paz Armada, episodio histórico por el cual un oficial de estado mayor acusado de alta traición fue condenado a prisión perpetua en la Isla del Diablo, despojado de su honra y con su vida arruinada, para ser restituido en su honor e inocencia años después, tras descubrirse y acreditarse una conspiración para encarcelarlo.
La razón de Estado y el significado de esta causa en su momento llevaron a que surgieran las primeras normas constitucionales que se hacían cargo del problema del error judicial y los derechos del ciudadano-falso delincuente que fue condenado, estableciendo la responsabilidad patrimonial del Estado-juez.
En nuestro país, Constitución de 1925, sin perjuicio de sus problemas de legitimidad originaria, contenía algunas normas que fueron una total innovación vanguardista en su época:

• el control de constitucionalidad de la ley vigente,
• los tribunales de lo contencioso administrativo,
• las asambleas provinciales, y
• las primeras normas constitucionales sobre indemnización del error judicial en materia penal.

Lamentablemente, estas instituciones contenían remisiones a legislación complementaria que nunca se dictó, por lo que nunca entraron en vigencia y quedaron sólo en el papel.
Como todos sabemos, tanto en las actas constitucionales como en el texto definitivo de la Carta del 80´, se establece el régimen actual de la indemnización por error judicial en materia penal, sin remisiones al legislador, pero con aspectos complementarios de relevancia reglados una vez más en un auto acordado, y con una declaración previa de la Corte Suprema acerca del carácter indemnizable del error cometido en un auto de procesamiento o en una condena que después sean dejadas sin efecto. Esta declaración de la Corte Suprema debe fundarse en reconocer que no tuvo justificación o bien que obedeció a una hipótesis de arbitrariedad1, enmarcado en el antiguo sistema procesal penal y restringido a las hipótesis de un imputado:

• procesado-sobreseído definitivamente
• procesado-absuelto
• condenado en primera o única instancia y posteriormente absuelto o sobreseído.

Es decir, a todo evento se requiere de una sentencia absolutoria o de un sobreseimiento definitivo, siempre precedido de un auto de procesamiento o de una sentencia condenatoria posteriormente dejada sin efecto. En los patrones del sistema antiguo esta configuración no era casual, pues la prisión preventiva era uno de los efectos inmediatos del auto de procesamiento, cuestión que posteriormente fue mitigada en las llamadas leyes de humanización del proceso penal, en los últimos años de vida del viejo Código.
Bajo la vigencia del antiguo sistema este instituto tuvo muy poca aplicación. Lo usual para la judicatura siempre ha sido enjuiciar a los ciudadanos, en este instituto la Corte Suprema enjuicia a jueces y a sus actos, y muchas veces el proceso en el cual se emitió condena o procesamiento podía haber pasado por la propia Corte Suprema.
Por otro lado, las hipótesis de “error injustificado” y “arbitrariedad”, a veces confundidas y a veces diferenciadas, fueron perfiladas por la jurisprudencia como un juicio de mérito o de razonabilidad para fundar la emisión de la condena o el procesamiento, en relación con el mérito de los antecedentes que en ese momento obraban en el proceso, motivo por el cual no es de extrañar que las solicitudes acogidas en la materia fueran contadas con los dedos de la mano tras un cuarto de siglo2.
Lo anterior era perfectamente predecible, pues si en función de ese procesamiento se emitió una condena, que incluso fue confirmada por una Corte de Apelaciones, o si el auto de procesamiento quedó firme tras ser impugnado, en más de algún caso por vía de amparo, llegando a la propia Corte Suprema, ¿sería sensato pedirle a la propia cabeza del Poder Judicial que declarara arbitrarias o injustificadas dichas actuaciones? Sólo un poco de sentido común indica que la respuesta pareciera ser no.
Hasta acá, la presente columna parece versar sobre historia constitucional, pero lamentablemente esta problemática es presente y no pretérito, agregando que hoy existen trabas y problemáticas adicionales:

• el nuevo sistema procesal penal no contempla el auto de procesamiento, un gran avance contextual y garantista, pero si el estatuto del error judicial es la norma constitucional sobre la materia, el estándar de garantía del derecho a ser indemnizado se redujo, ya que hoy las únicas hipótesis resarcibles serían las del condenado en instancia-absuelto, en sede de recurso de nulidad y la del condenado-absuelto, en sede de recurso de revisión, por lo que sólo la condena dejada sin efecto daría lugar a indemnización.
• Adicionalmente, la figura de la prisión preventiva opera antes de la condena, pero sin auto de procesamiento, que ya no existe, de lo cual deviene que usualmente existe una persona sujeta a prisión preventiva que después es absuelta única instancia o sobreseída sin condena. Es decir, prisión preventiva sin condena y sin procesamiento, lo que significa que no están cumplidos los estándares de la Constitución para indemnizar la privación de libertad de aquel que no fue condenado.
• Tras la entrada en vigencia del Pacto de San José de Costa Rica y del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos, debe tenerse presente que sus normas aseguran un estándar indemnizatorio más amplio: La Convención americana dispone en su artículo 10 que: “Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial”, sin los filtros restrictivos de “injustificación” o “arbitrariedad” establecidos por la Constitución chilena, por lo que se abre así un estándar indemnizatorio más alto, reconociendo un derecho subjetivo a la reparación sólo por la condena errada. Por otra parte, el Pacto internacional señala en su artículo 9º que: “Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”, dando lugar a un derecho subjetivo a ser indemnizado, que reconoce una causa amplia de privación de libertad, bajo la fórmula de haber sido “ilegalmente detenida o presa”, que hace indemnizable ya no solo la condena sino también la detención y la prisión sin condena, en un conjunto de hipótesis que la norma constitucional no cubre.

Cabe agregar que, tras estudiarse dos indicaciones, la reforma constitucional de la Ley Nº 20.050 finalmente no tocó el texto del artículo 19 Nº 7º de la Constitución en esta materia, pues como se explica en el veto presidencial se concordó “la necesidad de estudiar con mayor profundidad esta materia en una reflexión más general que abordara el examen de las garantías jurisdiccionales a los derechos fundamentales”, en relación a la configuración del nuevo sistema procesal penal y el régimen de responsabilidad del Ministerio Público, surgiendo la hipotética necesidad de diferenciar la responsabilidad por imputación y por juzgamiento. Más allá de las intenciones, no se puede desconocer que el resultado, el actual estatuto constitucional del error judicial, no es el más adecuado ni actualizado, al no ser coherente con la norma de enjuiciamiento criminal.
En cuanto a la responsabilidad del Ministerio Público, su ley orgánica constitucional dispone que: «Artículo 5°. El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Ministerio Público.
La acción para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribirá en cuatro años, contados desde la fecha de la actuación dañina.
En todo caso, no obstará a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario que produjo el daño, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al derecho del Estado para repetir en su contra».
Nuevamente aparecen los presupuestos de injustificación o arbitrariedad, lo que lleva a repetir las observaciones formuladas acerca de la norma constitucional. Se agrega además, un plazo de prescripción por el legislador.
El nuevo sistema de justicia penal diferencia claramente, como es sabido, la imputación del juzgamiento, correspondiendo al Ministerio Público la primera y a los tribunales lo segundo. En cuanto a la concurrencia de las medidas cautelares, lo usual será que el ente persecutor o el querellante las soliciten y que el tribunal de garantía juzgue sobre su procedencia y pertinencia conforme a derecho. En este orden, los requisitos para acceder a la solicitud de prisión preventiva se encuentran en el artículo 140 del Código Procesal Penal:“a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se investigare; b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor, y c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se dé a la fuga, conforme a las disposiciones de los incisos siguientes”.
Debe tenerse presente que los requisitos a) y b) son los mismos presupuestos materiales que se establecían para el auto de procesamiento en el antiguo sistema, lo que lleva a concluir que, respecto de la privación de libertad vía prisión preventiva, en este momento procesal el imputado está en similar situación que el antiguo procesado, haciendo las reservas del caso acerca de la infinidad de diferencias entre ambos sistemas.
Sin embargo la diferenciación de los roles del persecutor y del juzgador no es tan determinante como parece para determinar la responsabilidad en un caso de imputado sometido a prisión preventiva que no es condenado:

• es el fiscal el que solicitará la prisión preventiva.
• ésta es concedida por el juez, de tal manera que es el órgano judicial el que la ordena, sin que pueda hacerlo sin un requerimiento del persecutor.

En el caso que motiva el análisis, un fiscal pide prisión preventiva para un imputado y es responsable por ello; un juez da lugar a dicha petición y ordena privar de libertad al imputado, de lo cual también pueden derivar responsabilidades. El mismo razonamiento puede aplicarse respecto de la relación imputación-juzgamiento en el caso de una condena errada.
En primer término, pareciera, a nuestro juicio, que la responsabilidad judicial y la responsabilidad del Ministerio Público no son incompatibles ni menos alternativas, sino que más bien parecieran coexistir en función de la órbita competencial de cada órgano. Si la fuente de la responsabilidad de los órganos del Estado se encuentra, en un sentido primario, en el artículo 6º de la Carta Fundamental, tanto el ente persecutor como el ente juzgador incurren en actos que devienen en responsabilidad estatal al actuar encarcelar o condenar a quién no corresponde someter a dicho régimen, sólo que las normas especiales, constitucionales para el Estado-juez y legales para el Estado-persecutor, lo limitan exigiendo injustificación o arbitrariedad y sólo respecto de algunas hipótesis.
Claramente aparece que las normas de la LOC del Ministerio Público y las del numeral 7º del artículo 19 de la Carta Fundamental no son del todo conciliables ni compatibilizables con las de los tratados de derechos humanos aludidos, ya que éstos confieren el derecho a ser indemnizado en casos más amplios y sin condicionarlos a la declaración de injustificación o arbitrariedad.
En la medida que los tratados internacionales aludidos son de aplicación inmediata y directa, están amparados por los principios de buena fe y pacta sunt servanda, agregando que como tratados de derechos humanos amparan obligaciones de resultado objetivo, el sistema jurídico chileno se encuentra en un problema: su normativa de error judicial no cumple los estándares mínimos del derecho internacional de los derechos humanos.
En la medida que los tratados de derechos humanos establecen un verdadero derecho subjetivo a ser indemnizado, conjuntamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, cabe tener presente que sus normas son de aplicación inmediata y directa, invocables de dicha manera ante los órganos jurisdiccionales. En la medida que el objeto, los caracteres del error los presupuestos de reparación y el régimen de responsabilidad por error judicial es distinto en la Constitución y en los pactos, parece razonable sostener que estamos en presencia de acciones procesales diferentes sobre la indemnización por privación de libertad personal.
Si es así, ¿quién es el juez competente para conocer de la acción emanada de los tratados?.
A falta de regla especial y siendo el objeto una acción indemnizatoria, estaríamos frente a una acción civil que da lugar a un proceso de hacienda, que por ende se tramita ante los tribunales civiles; si no fuera un juicio de hacienda, no hay respuesta, lo que significaría aplicar las normas del artículo 3º del Código de Procedimiento Civil, es decir, un juicio ordinario de mayor cuantía. En la medida que así se formule, el derecho material aplicable serían, entre muchas otras normas, los artículos citados de ambos tratados de derechos humanos, el artículo 27 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados, el artículo 54 de la Carta Fundamental y el artículo 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos, todo lo cual excluiría la aplicación de las limitaciones sustantivas y competenciales del numeral 7º del artículo 19 de la Constitución, ya que por muy constitucional que sean sus normas, implicarían invocar derecho interno para no dar aplicación a las normas de derecho internacional, que contienen disposiciones opuestas a su texto.
En un caso poco difundido desde la Ciencia del Derecho, pero muy conocido en la historia del sistema penal, los ciudadanos Víctor Osses Conejeros, Juan Contreras San Martín y José Soto Ruz fueron imputados de un homicidio y condenados en primera instancia en el marco del denominado caso “La Calchona”, con el sólo mérito de su confesión no obstante haberse retractado de las confesiones extrajudiciales y denunciado que fueron obtenidas bajo tortura. Después de varios años en prisión preventiva, la Corte de Apelaciones de Talca los absolvió en segunda instancia. Formulada ante la Corte Suprema la solicitud de declarara indemnizable el error por ser injustificable o arbitrario, se negó lugar a la misma porque a su juicio el error no fue injustificado y porque, en definitiva, no procedía la indemnización, pues la sentencia de segunda instancia que los absolvió, fue dictada por falta de pruebas sobre la participación de los solicitantes en el delito, pero sin que diera formalmente por establecida su inocencia, tras lo cual ocurrieron ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos3, alegando diversas vulneraciones al Pacto de San José, entre ellas a sus normas de integridad personal, libertad personal, garantías judiciales y también las de error judicial.
En el presente caso, el Estado Chileno llegó a una solución amistosa ante la Comisión a fines del año 2000, reconociendo su responsabilidad, lo cual es una demostración palmaria de que los preceptos de la Constitución, si es que habilitan a que dentro de su marco un error de esa entidad no sea indemnizado, vulneran el derecho internacional y además de que frente a ello existe un derecho a ser indemnizado a pesar de lo resuelto por la Corte Suprema. En esta solución amistosa, el Estado chileno declaró que, “reconociendo además la importancia de contar con mecanismos jurídicos efectivos para ejercer tal derecho, se podría comprometer a efectuar los estudios necesarios para una reformulación de las actuales normas existentes en el plano doméstico», ello  «reconociendo la importancia que tiene la norma sobre indemnización establecida en la Convención».
A la luz de estos antecedentes, cabe concluir la necesidad urgente de una reforma al artículo 19, numeral 7º, de la Carta Fundamental para adecuar sus estándares de indemnización del error judicial a los del derecho internacional, cuestión que el propio Estado chileno ha reconocido ante el sistema interamericano de derechos humanos.
Por otra parte, teniendo presente que los tratados obligan su cumplimiento y ejecución de buena fe por parte del Estado Chileno, no obstante que hasta la fecha no se cumpla el deber de adecuación a su texto, ello no exonera su eventual incumplimiento. Hasta ahora, la forma más idónea de hacer exigibles los estándares del derecho internacional parece ser entender que existiría además una acción indemnizatoria distinta de la contenida en la Carta Fundamental, de fuente directa en la Convención Americana de Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de mayor amplitud, con sustanciales diferencias en su objeto, presupuestos y alcances y de exigibilidad inmediata y directa.

1 Ver acerca del significado de estas hipótesis el trabajo del Profesor Domingo Hernández E., » Error Judicial: Ensayo de interpretación constitucional”, Revista lus et Praxis (año 5, N° 1), pp. 461-472, Universidad de Talca, 1999;
2 Ver, acerca de la jurisprudencia sobre la materia, el artículo de Francisco Zúñiga Urbina “LA ACCIÓN DE INDEMNIZACIÓN POR ERROR JUDICIAL. REFORMA CONSTITUCIONAL. REGULACIÓN INFRACONSTITUCIONAL Y JURISPRUDENCIA”, Estudios Constitucionales, Año 6, N° 2, 2008, pp. 15-41, ISSN 0718-0195. Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca.
3 Ver, en este sentido, CAROCA, Alex. “REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA REPARACIÓN DEL ERROR JUDICIAL EN CHILE A PROPÓSITO DE LA SOLUCIÓN AMISTOSA ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN EL LLAMADO CASO DEL PUENTE «LA CALCHONA«. Ius et Praxis [online]. 2002, vol.8, n.2, pp. 641-661. ISSN 0718-0012.

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