Artículos de Opinión

El incidente de mala fe del deudor concursal. Posibles efectos prácticos en el proceso penal del nuevo art. 169 A de la Ley 20.720.

Más allá de los efectos en la misma liquidación y lo dispuesto en el art. 3 inc. 2 del Código Civil, cabe preguntarse si la norma podrá tener efectos prácticos en los procesos penales. En principio, legalmente la resolución que resuelva este incidente y establezca la declaración de mala fe en la liquidación no debiese tener mayor efecto en sede penal. Responsabilidad civil y penal son independientes. Asimismo, sabemos que mala fe y dolo son conceptos diferentes. Por otro lado, los delitos concursales que establece nuestro Código Penal son figuras dolosas, descartándose generalmente el dolo eventual.

Próximamente será promulgada y publicada en el Diario Oficial la ley que modifica los procedimientos concursales contemplados en la ley N° 20.720 y crea nuevos procedimientos para micro y pequeñas empresas. Estas modificaciones entrarán en vigencia tres meses después de su publicación, incorporando reformas relevantes en materia de procedimientos de liquidación y reorganización, verificación de créditos, etc. Por cierto, las mismas deberán ser analizadas por las empresas y sus áreas o gerencias financieras y legales. En materia penal, se incorporan una serie de modificaciones al Código Penal.

Un cambio que se incorpora en la ley N° 20.720 que pudiese tener impacto práctico en los procesos penales y en la carga del sistema procesal penal corresponde a lo que establece el nuevo artículo 169 A. Este artículo que lleva por título “Declaración de mala fe” establece que “en cualquier etapa del procedimiento y mientras no se encontrare firme o ejecutoriada la resolución de término, el Liquidador deberá solicitar al tribunal que declare la mala fe del Deudor. Cualquier acreedor podrá efectuar la misma solicitud.” La norma incorpora una serie de circunstancias relativas al comportamiento del deudor, pudiendo cualquiera de ellas concurrir para este efecto. Varias de estas circunstancias forman parte de los actuales ilícitos contemplados en los art. 463 a 466 del Código Penal: aporte de antecedentes falsos o incompletos, distracción, destrucción u ocultamiento de bienes, entre otros.

El nuevo artículo 169 A establece que esta solicitud se tramita como incidente, con los plazos que ello implica, la prueba se valora de conformidad con las reglas de la sana crítica, entre otros aspectos. Asimismo, dispone que “la resolución que acoja la solicitud y determine la mala fe del Deudor, deberá, valorando la gravedad de los hechos, determinar que, al término del procedimiento, no se extinguirán los saldos insolutos o sólo se extinguirá un porcentaje a prorrata respecto de todos los acreedores.”. Esta resolución es apelable en el solo efecto devolutivo. El liquidador tendrá el deber de solicitar esta declaración y el acreedor la facultad. El proyecto inicial contemplaba la solicitud de mala fe solo como una facultad del liquidador.

Más allá de los efectos en la misma liquidación y lo dispuesto en el art. 3 inc. 2 del Código Civil, cabe preguntarse si la norma podrá tener efectos prácticos en los procesos penales. En principio, legalmente la resolución que resuelva este incidente y establezca la declaración de mala fe en la liquidación no debiese tener mayor efecto en sede penal. Responsabilidad civil y penal son independientes. Asimismo, sabemos que mala fe y dolo son conceptos diferentes. Por otro lado, los delitos concursales que establece nuestro Código Penal son figuras dolosas, descartándose generalmente el dolo eventual.

Procesalmente hablando, la resolución que resuelve este incidente es una interlocutoria de primer grado y por tanto produce cosa juzgada. A su vez, debemos atender a la eficacia refleja del fallo, esto es, en palabras de Alejandro Romero, “los efectos que un fallo judicial no pretende producir directamente, sino que derivan de la dictación de una sentencia, en cuanto se comporta como hecho jurídico procesal.”. Como indica Romero, “los efectos reflejos se explican, en la mayoría de los casos, por la vinculación que pueden presentar las relaciones jurídicas materiales, razón por la cual cuando una sentencia condena, declara o constituye, puede influir también sobre otras relaciones jurídicas conexas a las que fueron materia de la decisión.” (Romero, 2002 p.104).

Sin profundizar por ahora en dichos aspectos jurídico procesales de la resolución, lo cierto es que la misma no será inocua en la práctica en sede procesal penal. ¿Aumentará el ingreso de casos al sistema penal? ¿Qué margen tendrán los fiscales dentro de la investigación para no formalizar si en el proceso de liquidación se dicta esta resolución? ¿Qué espacio quedará, en su caso, al tribunal Oral en lo Penal para absolver? ¿Se afecta la presunción de inocencia del imputado, en su regla de trato y de juicio?

Consta que durante la tramitación de este proyecto la representante del Ministerio Público señaló que las circunstancias descritas en este artículo “si bien no son textualmente iguales, son muy similares a aquellas conductas constitutivas de delitos, por lo que podrían constituir un antecedente importante para su investigación” (2° Informe de la Comisión de Economía). De hecho, desde el Ministerio Público proponían incorporar el deber del liquidador de hacer también la denuncia al Ministerio Público, deber que no fue incorporado en el texto final.

Durante la tramitación de este proyecto hubo mociones por eliminar el mismo. También opiniones en cuanto a que sería contrario al principio de Non bis in ídem. Consta también en el 2° Informe de la Comisión de Economía lo señalado por Juan Pablo Olmedo en representación de la Asociación de Abogados de Deudores A.G. Para esta “el incidente de mala fe del deudor al quedar entregado a la mera voluntad de cualquier acreedor puede ser utilizado como un mecanismo de presión y abuso, de incentivo procesal indebido para un acreedor de mala fe. Se altera con ello, la igualdad procesal de las partes, pues el deudor no tiene una oportunidad procesal dentro del procedimiento para alegar la mala fe del acreedor que solicita esta calificación sólo para verse beneficiado del efecto no extintivo de tal declaración.”.

La Corte Suprema informando sobre esta norma también levantó ciertas alertas. Señaló que “se observa que la regulación parece tener un carácter eminentemente objetivo que no permite exceptuar de esta sanción a los deudores que hayan incurrido en estas conductas por errores excusables, por lo que, en los términos en que se encuentra redactado, bastaría invocar y acreditar cualquier acto que pueda ser subsumido en las conductas descritas. Por último, puede anticiparse que la amplitud de las conductas que dan lugar a la declaración y los efectos excepcionales que ella producirá, nada menos que evitar la extinción de los saldos insolutos de los créditos verificados, estimulará la utilización de este mecanismo por parte de los acreedores, pudiendo recargar la labor de los tribunales.” (Oficio 17-2021).

El uso como mecanismo de presión y abuso por parte de un acreedor de mala fe sumado a lo que señala la Corte Suprema en cuanto al carácter eminentemente objetivo y la amplitud de conductas que dan lugar a la declaración constituyen elementos a tener en consideración en el proceso penal.  Dado que será un tribunal imparcial el que dará cuenta de la mala fe del deudor “valorando la gravedad de los hechos”, su resolución, aunque no esté firme, será un antecedente relevante en la práctica para el inicio o continuación de un proceso penal. Este otro efecto también puede ser un estímulo en su uso por los acreedores con la consecuente recarga del sistema.

Si bien el incidente en la liquidación se somete a prueba, el estándar de debate y contradicción en sede civil incidental resulta radicalmente distinto al que se produce en sede penal. Luego, una defensa en sede penal siempre podrá intentar desvirtuar durante la investigación esta declaración de mala fe. Obviamente, un tribunal oral penal podrá desechar este hecho y absolver de todas formas a un acusado por delito concursal no obstante la declaración del tribunal civil. Pero la influencia que tendrá esta resolución, firme o no, durante las diversas etapas del proceso penal parece innegable.

La duda también puede ser abierta en sentido contrario: si en la liquidación concursal no se dio lugar a la declaración o esta no se solicitó, teniendo el liquidador la obligación de solicitar la declaración de mala fe, ¿qué impacto tendrá este hecho en la eventual tramitación de una causa penal iniciada por un acreedor?

Sin duda es posible profundizar en mucho de los temas abordados en esta breve columna, la cual solo pretende levantar algunos aspectos a los que habrá que poner atención una vez promulgada y en vigencia esta norma. Habrá que estar atentos al cruce práctico que generará con los procesos penales y la actitud que al respecto tomen el Ministerio Público y los tribunales.

El potencial efecto reflejo de esta resolución en sede penal debiese llamar a los jueces civiles a ser extremadamente cautelosos a la hora de ponderar y pronunciar este tipo de declaraciones de mala fe en el proceso concursal. A los liquidadores, un llamado a sopesar muy bien los antecedentes, particularmente frente a las presiones que puedan surgir desde los acreedores. A los fiscales del Ministerio Público, un llamado a ponderar adecuadamente estas resoluciones, teniendo presente su diferente estándar probatorio, la independencia entre responsabilidad civil y penal y la importante distinción entre dolo y mala fe. Esta resolución solo constituirá un antecedente de la investigación y no necesariamente debiese dar pie a una formalización ni su ausencia impedir la misma. El principio de objetividad deberá aquí operar en su mayor esplendor. (Santiago, 9 mayo 2023)

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