En general, los modelos kelsenianos de Tribunales Constitucionales arrojan problemas difíciles de solucionar en torno a la distribución de la jurisdicción, siendo casi imposible mantener una frontera clara entre las funciones de las Cortes Constitucionales y de los tribunales del Poder Judicial. Ejemplos de lo anterior se pueden observar en países como Alemania, Italia, Polonia y Hungría (véase una descripción de lo anterior en Garlicki, 2007).
Por lo anterior no debe extrañarnos que nuestro modelo de Tribunal Constitucional (“TC”) separado del Poder Judicial, carente de reglas de jerarquía claras y de una normativa eficiente que regule las relaciones entre el mismo y otras instituciones (Congreso, jueces, Corte Suprema), encuentre problemas. Son dificultades naturales y predecibles que, sin embargo, no siempre conducen a la denominada “guerra de cortes”.
Las últimas polémicas que se han desatado estas últimas semanas en (1) la Corte Suprema (“CS”) y en (2) la Corte de Apelaciones de Santiago (“CAS”) son buenos ejemplos acerca de que el clásico problema del modelo kelseniano está asentándose entre nosotros.
Hace un par de semanas (1), la CS  hizo un intento casi literal de eliminar la vinculación entre el recurso de protección y la acción de inaplicabilidad, haciendo prácticamente irrelevante esta última (SCS, Rol Nº 4518-2011). En dicha decisión (redactada por el ministro Pierry) se determinó que una sentencia del TC (STS, Rol Nº 1801) que había servido de base para un fallo de protección de la CAS (SCAS Rol Nº 300-2010), no tiene influencia ni es vinculante para la Corte, debido a que la inaplicabilidad del precepto legal cuestionado no altera el hecho de que el acto reprochado fuera “legal” para efectos del recurso de protección. En otras palabras, y debido a que la violación al derecho fundamental no era ilegal al momento de cometerse, el recurso de protección debía rechazarse sin importar la sentencia del TC.
Con este argumento, se quita toda relevancia a las sentencias de inaplicabilidad originadas con ocasión de acciones de protección. Así, el derecho fundamental pasa a tener un carácter secundario y se produce una indefensión frente a las inconstitucionalidades producidas al amparo del legislador. Con ello retrocedemos entonces a aquella época en que el Derecho Constitucional era (casi) irrelevante judicialmente, y donde las infracciones cometidas por la aplicación administrativa de la ley quedaban (casi) exentas de control.
Poco después, (2) la CAS entraría en conflicto gratuito y directo con el TC a propósito de la controversia suscitada con el matrimonio homosexual. Había sido la propia CAS la que había pedido al TC que se pronunciara respecto de la aplicación del art. 102 del Código Civil (que dispone el matrimonio heterosexual). El TC, en un fallo dividido con muchas prevenciones, rechazó la acción reprochando (entre otras razones) algunos problemas en la solicitud de la CAS (STC, Rol Nº 1881). En respuesta a ello, la CAS (en una sentencia redactada por el abogado integrante Sr. Cruchaga) señaló que ella no había formulado una acción de inaplicabilidad sino que sólo había solicitado un pronunciamiento. En opinión de la CAS, ella no puede pedir inaplicabilidad porque estaría adelantando su juicio, por lo que reprochó al TC haber “mal interpretado” lo solicitado y de haber rechazado una acción “que nunca fue presentada”. Enseguida, la CAS dictaminó que, sin perjuicio de lo anterior, el TC cumplió indirectamente lo ordenado por ella a través de los votos particulares y reconoció el “mérito académico” de lo anterior.
Con ello, la CAS no sólo demostró no entender el sentido de la inaplicabilidad solicitada por jueces y el carácter taxativo de las atribuciones del TC, sino que además dio a conocer una doctrina que tiene como consecuencia la falta de efectos vinculantes de los fallos constitucionales respecto de peticiones formuladas por jueces.
Ambas decisiones mencionadas (de la CS y de la CAS) son ejemplos de la inclinación de las Cortes ordinarias por expandir sus poderes, y demuestran la existencia de la tensión estructural que produce nuestro modelo de cohabitación de tribunales paralelos (TC y CS).
Aunque existen mecanismos para reducir los efectos perversos de estas dificultades e impedir la “guerra de cortes”, probablemente la superación de las mismas encuentre obstáculos importantes debido a nuestra tradición jurídica. Nuestra tradición en materia de control de constitucionalidad es reciente y todavía no ha alcanzado niveles de madurez amplios en nuestras Facultades de Derecho ni en la mayoría de nuestros operadores jurídicos. Ello hace que los problemas naturales del modelo kelseniano probablemente tiendan a acentuarse en el tiempo. En este sentido, el TC debe cumplir un rol pedagógico que, a ratos, ha sido esquivo. Es cierto que la falta de claridad en el comienzo del ejercicio de sus funciones represivas a propósito de los conflictos originados por la sentencia derogatoria del artículo 116 del Código Tributario (STC, Rol Nº 681), se ha intentado reparar mediante otras sentencias más pedagógicas (por ej., STC, Rol Nº 1552). Sin embargo, mientras el TC no se muestre unido frente a este tipo de conflictos, y no desarrolle una idea institucional que sea capaz de proponer soluciones concretas a la judicatura ordinaria de manera constante, los jueces no verán en el TC una herramienta útil para las dudas que normalmente surgen.
Casos ya viejos, como el de “píldora del día después” (STC, Rol 740) donde no se aclaró el sentido de los efectos de la sentencia originando dudas en torno al nivel de cumplimiento de los fallos del TC; y casos como el del artículo 416 del Código Procesal Penal, donde las Cortes de Apelaciones malentendieron las sentencias del TC en la materia, y no comprendieron su función de dar garantías de debido proceso integrando el vacío normativo producido por la inconstitucionalidad por omisión generada en el procedimiento de desafuero parlamentario por delitos de acción penal privada (véase entre otros las STC Roles Nºs. 478, 529, 533), obligan al TC a promover una conversación profunda con el juez competente a través de sus fallos. De otra manera, casos como los ocurridos recientemente tenderán a multiplicarse, originando un daño mayor a nuestro sistema institucional.