I.- Presentación

Hace dos años atrás, en Twitter, se “viralizó” un video grabado por, al parecer, un funcionario de Carabineros, en el que expone que, al llegar de improviso a su hogar, encontró a su cónyuge, al parecer, carabinera, junto a un oficial de dicha institución. En dicha grabación se puede oír que el “ofendido” le dice reiteradamente al “ofensor”, quien se había ocultado en la sala de baño: “ahora sí que te vai de baja” (sic).

Al convertirse dicho video en Trending Topic en la señalada RRSS, el tuitero llamado “Contralorito” (vinculado a la Contraloría General de la República, pues sería algo así como su “corpóreo” institucional) tuiteó: “Cuando ves los trendig topic y recuerdas: Letra i) del artículo 61 de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, dispone que es una obligación de cada funcionario, entre otras “observar una vida social acordó con la dignidad del cargo””[1]; por lo que una persona le consultó: “¿Entonces … y … sí podrían irse de baja?”; y a lo cual aquél tuiteó (o mejor dicho, “tuit-taminó”): “Hola …, eventualmente pueda haber algún tipo de sanción, pero esto es una ponderación que debe hacer la institución. Saludos”[2].

O sea, en conformidad a este “tuit-támen” de “Contralorito”, el funcionario público que incurra –o participe- en una infidelidad matrimonial podría ser sancionado disciplinariamente por la Administración por contravenir el deber funcionario de observar una vida social acorde con la dignidad del cargo.

¿Es tan así? ¿Puede la Administración, a través de su potestad disciplinaria, introducirse a tal punto en la vida privada de los funcionarios públicos? Esta pregunta es la responderemos a continuación.

II.- Consideraciones previas

Antes de responderla, necesario es poner en la mesa dos cuestiones que interactúan en este asunto: (A).- el Derecho Disciplinario; y (B).- el deber funcionario de observar una vida social acorde con la dignidad del cargo.

(A).- El Derecho Disciplinario

El Derecho Disciplinario se singulariza por la existencia de una organización a la que una persona se incorpora voluntariamente, conformándose así entre ambas un estrecho vínculo. En ese contexto, dicha persona debe conformar su actuar a las normas, estatutos, órdenes y/o postulados de la organización, lo que permite o facilita a ésta el logro de sus fines específicos (así como también el resguardo de su prestigio institucional); y si así no lo hace, bien puede ésta imponerle sanciones disciplinarias para –valga la redundancia– disciplinarlo. De ahí que en el Derecho Disciplinario la mayor sanción sea la expulsión del disciplinado de la organización[3].

Así planteado, lo verdaderamente importante en el Derecho Disciplinario es el resguardo de la organización, y no la contención del derecho de punir, en cuyo caso tendría un carácter marcadamente garantista como acontece con el Derecho Penal y, en menor grado, con el Derecho Administrativo Sancionador. Por tanto, se trata, en puridad, de un mecanismo de gestión administrativa interna de la organización. En este sentido, en una sentencia del Tribunal Constitucional (inaplicabilidad), relacionada al régimen disciplinario de bomberos, el Ministro señor Domingo Hernández Emparanza, en una prevención, sostuvo: “En estos casos, puede discutirse que se trate del ejercicio del genuino ius puniendi, ya que más bien se ejerce la gestión administrativa interna de una institución o servicio público, no obstante lo cual cabe la aplicación de algunos principios y normas generales sancionatorias, fundamentalmente por razones garantistas de derechos fundamentales en vez que como consecuencia del estatuto de un verdadero derecho a castigar”[4].

Así es posible colegir que, siendo el fundamento y el fin del Derecho Disciplinario la organización, y en específico, la gestión administrativa interna de ésta (lo que comprende el resguardo del prestigio institucional), éste sólo puede extenderse a las conductas de la persona que a ella se ha incorporado y que a dicha gestión estén vinculadas. Es decir, sólo estas conductas pueden ser disciplinadas, y no otras.

(B).- El deber funcionario de observar una vida social acorde con la dignidad del cargo

Este deber de los funcionarios públicos, consultado en el artículo 61, letra i), de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, ha permitido fundar la tesis conforme a la cual aquéllos lo serían “24/7”, y de lo que se seguiría que la Administración bien podría sancionarlos por sus conductas fuera del servicio, esto es, en su vida privada[5]. De esta forma, el deber funcionario de observar una vida social acorde con la dignidad del cargo se constituiría en una suerte de “caballo de Troya” en el que, siendo Troya la vida privada de aquéllos, se introduciría a ésta, ocultamente, la potestad disciplinaria de la Administración.

Eso, por cierto, es inaceptable, y preciso es establecer límites. Y así lo ha entendido la propia Contraloría General de la República, en tanto ha señalado que tal deber “afecta al comportamiento privado (del funcionario público –nota nuestra-) en tanto pudiere significar, entre otros efectos, desprestigio del servicio o faltar a la lealtad debida a sus jefaturas, a sus compañeros y a la comunidad”[6]. Asimismo, ha precisado que tal desprestigio debe ser real, no hipotético, vale decir, que la conducta en la que haya incurrido el funcionario público haya trascendido a la comunidad[7].

Así es posible colegir que el deber del funcionario público de observar una vida social acorde con la dignidad del cargo, si bien, en principio, permite a la Administración sancionar su “comportamiento privado”, ello es sólo en tanto y en cuanto éste importe desprestigio para la Administración o deslealtad (respecto de su jefatura, su compañeros y la comunidad), lo que, en todo caso, debe interpretarse en forma restringida.

III.- Respuesta

Ahora, respondiendo derechamente la pregunta que nos formulamos al comienzo de este trabajo en cuanto a si la Administración puede o no sancionar disciplinariamente a un funcionario público que incurre –o participa- en una infidelidad matrimonial, estimamos que la respuesta es negativa.

Ello por cuanto si pudiera hacerlo:

(a).- Excedería las finalidades del Derecho Disciplinario. En efecto, no se observa cómo la infidelidad matrimonial en la que incurra –o participe- un funcionario público pueda tener incidencia en la gestión administrativa interna de ésta;

(b).- Importaría dar una interpretación extensiva al deber del funcionario público de observar una vida social acorde con la dignidad del cargo, y tan extensiva que alcanzaría incluso un ámbito tan privado y reservado de la persona humana como son sus relaciones sentimentales.

Y si bien la Contraloría General de la República ha sostenido que la Administración sí puede sancionar su “comportamiento privado” que contravenga dicho deber funcionario, en tanto importe desprestigio institucional o deslealtad (respecto de su jefatura, sus compañeros y la comunidad), estimamos que estas hipótesis no se verifican en este caso, pues no es posible observar cómo la infidelidad matrimonial en la que incurra –o participe- un funcionario público pueda ocasionar desprestigio institucional o la señalada deslealtad. Y esto último incluso en el caso que se tratara de un matrimonio de funcionarios públicos, uno de los cuales ha sido infiel al otro, o en el caso en que el “ofensor” y el “ofendido” fueran funcionarios públicos de un mismo órgano de la Administración, y que podría calificarse, en principio, como “deslealtad entre compañeros”, pues, sostenemos, la deslealtad necesaria para configurar la contravención de este deber funcionario, debe estar referida estrictamente a la función pública, y no a otras cuestiones como, por ejemplo, las relaciones sentimentales de los funcionarios públicos[8].

A los argumentos anteriores, sumamos otro: la Constitución.

En efecto, el problema en estudio no puede ser analizado sólo a la luz de la Ley, sino que también a la luz de la Constitución, habida consideración que ésta está dotada de fuerza normativa que irradia a todo el Ordenamiento Jurídico. Así, adquiere relevancia su artículo 19, Nº 4, en cuanto asegura a “todas las personas” “el respeto y protección a la vida privada” y que aplica, sin duda alguna, a los funcionarios públicos, a todos los funcionarios públicos.

Y si bien esto último, antaño, podría haberse discutido por estar los funcionarios públicos vinculados a la Administración bajo una “relación de sujeción especial”, categoría de la cual parte de la doctrina concluía, o la privación o la minoración de sus derechos fundamentales, tal consecuencia hoy, enhorabuena, transversalmente, no es admitida, a tal punto que por esta razón se habla derechamente de “el desmantelamiento de la relación especial de sujeción”[9].

Así es posible colegir que el ejercicio que la Administración haga de su potestad disciplinaria, fundada en el deber funcionario de observar una vida social acorde con la dignidad del cargo, en caso alguno puede contravenir la Constitución, y en lo que nos convoca, el derecho a “el respeto y protección a la vida privada” que ésta asegura a “todas las personas”, incluidos los funcionarios públicos, todos los funcionarios públicos.

Y así lo ha resuelto, por ejemplo, el Tribunal Constitucional del Perú[10]. En efecto, ha señalado que no es admisible sancionar disciplinariamente a un funcionario público por haber incurrido en una infidelidad matrimonial, pues tal conducta “no guarda una relación estrecha con la idoneidad moral que deben tener los recurrentes para el ejercicio de sus cargos” y, en caso de admitirse, importaría “una intervención grave en el espacio reservado para su intimidad”. Y, en lo medular, sostuvo: “Es por ello que, algunos datos relativos a la vida privada de los funcionarios públicos o de aspirantes a serlo resultan relevantes en el ámbito público, y respecto de ellos puede quedar autorizado su conocimiento y difusión. La relación que aquí se establece entre la vida privada del funcionario o aspirante a serlo y el interés público viene dado por la capacidad que tienen ciertos aspectos de la vida privada de brindar datos sobre la idoneidad o capacidad moral de la persona para el desempeño de la función pública y, por ende, sobre su aptitud para generar o mantener la confianza necesaria que la ciudadanía debe tener en el funcionario público. 
(…) En consecuencia, teniendo en cuenta que la falta por la cual se abrió procedimiento disciplinario en contra de los recurrentes (doble relación sentimental o infidelidad) no guarda una relación estrecha con la idoneidad moral que deben tener los recurrentes para el ejercicio de sus cargos como fiscales, y, más bien, supone una intervención grave en el espacio reservado para su intimidad, la instauración del procedimiento disciplinario en su contra resulta inconstitucional”.

IV.- Conclusiones

En suma, la constante tendencia de la Administración de extender sus potestades más allá de lo que resulta admisible, a la luz del Ordenamiento Jurídico y del sentido común, se observa igualmente en el ejercicio de su potestad disciplinaria. Y para corregir aquello, necesario es tener presente los fines que singularizan al Derecho Disciplinario, las limitaciones del deber funcionario de observar una vida social acorde con la dignidad del cargo y los derechos que la Constitución asegura a todas las personas.

Así, respondiendo la pregunta que nos formuláramos al comienzo, estimamos que la Administración no puede sancionar a un funcionario público que incurre –o participa- en una infidelidad matrimonial, entre otras razones, porque admitirlo contravendría la Constitución, en tanto ésta “asegura a todas las personas”, incluidos los funcionarios públicos, todos los funcionarios públicos, el “respeto y protección de la vida privada” (artículo 19, Nº 4).  (Santiago, 21 octubre 2022)

[1] Tweet de la cuenta @ContraloritoCGR del 07/01/2020, 05:03 pm.

[2] Tweet de cuenta @ContraloritoCGR, del 07/01/2020, 05:32 pm.

[3] Román Cordero, Cristian, “Derecho Administrativo Sancionador en Chile: “Ubicación” y “Límites””. En: Revista Derecho y Sociedad, Nº 54, Tomo I, pp. 167 y 168.

Link: https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/22412

[4] Prevención del Ministro señor Domingo Hernández Emparanza en la Sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 2.627.

[5] Román Cordero, Cristian: “El prestigio de la Administración del Estado”. En: Diario Constitucional (02/09/2022).

Link: https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/el-prestigio-de-la-administracion-del-estado/

[6] Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 10.086-2000, jurisprudencia que igualmente se observa en dictámenes anteriores (Nºs 6.398-1983, 11.279-1986 y 36.021.1999) y posteriores (Nºs 42.372-2010, 3.259-2012, 77.441-2013, 26.411-2017 y 41.172-2017).

[7] Dictámenes de la Contraloría General de la República Nº 25.021-2012 y 98.033-2014.

[8] En Chile, el caso más cercano del que hemos tomado conocimiento se observa en la sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 17.750-2019. Trata sobre un Teniente 2º de la Armada, soltero, que estableció una relación sentimental con la cónyuge de otro Teniente 2º de esta misma institución, y por lo cual se le aplicó la sanción disciplinaria de retiro absoluto. El afectado dedujo un recurso de protección en contra de la resolución, mismo que dicha Magistratura acogió en razón de que no se verificaba en la especie la conducta típica (en efecto, en ella podían incurrir los miembros de la Armada con tal que estén casados, y no los solteros como el afectado) y por desigualdad (en efecto, se observó que en 10 casos análogos, en 8 de ellos se había aplicado la sanción disciplinaria de amonestación).

Cabe destacar, en todo caso, que el recurso no se fundó en el artículo 19, Nº 4, de la Constitución, esto es, el derecho a “el respeto y protección de la vida privada”, razón por la que la sentencia no lo consideró en su ratio decidendi.

Con todo, hubo un voto disidente que señaló que la sanción se fundó en la falta de lealtad entre camaradas, lealtad que calificó como una “cuestión esencial”, en especial en el marco de una organización disciplinada como la Armada. En efecto, en lo medular, observó:

“5) La sanción por la falta en que incurrió el recurrente, se fundamenta, según expone la recurrida, en el deber de lealtad consagrado en los artículos 165 y 169 de la Ordenanza de la Armada, aprobada por Decreto Supremo N°487/1988. En el inciso 5 ° del referido artículo 169, se establece que la deslealtad deliberada, quebranta la disciplina, estableciendo que ésta es un valor de triple acción: hacia los superiores, los subordinados y sus iguales.

A este respecto cabe considerar que el artículo 101 de la Constitución Política de la República, dispone que las Fuerzas Armadas son profesionales, jerarquizadas y disciplinadas, en tanto el artículo 173 de la Ordenanza de la Armada establece que la disciplina es una ordenación de deberes que tienden al bien común.

En el desempeño de las funciones de quienes pertenecen a las Fuerzas Armadas, la lealtad recíproca es una cuestión esencial, para que estos servidores públicos puedan desempeñar sus funciones con confianza en sus compañeros de armas, en términos tales que un quebrantamiento a este deber de lealtad, constituye un quebranto a la disciplina de acuerdo a la normativa vigente, no impugnada en estos autos, el que sólo cabría ser sancionado como una falta gravísima, con la separación del servicio».

[9] En palabras de Maurer: “Der Abbau des besonderen Gewaltverhältnisses”. Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, Verlag C. H. Beck, München, 2011, p. 190.

[10] Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú Expediente 03485-2012-PA/TC.