El libro del Premio Nobel Mario Vargas Llosa “Pantaleón y las Visitadores” narra el establecimiento, por y dentro del Ejército peruano, de una organización administrativa encargada de administrar un burdel, y cuyos beneficiarios eran los cabos de dicha institución; el denominado, eufemísticamente, “Servicio de Visitadoras”. Al poco andar, este organismo se revela como el más eficiente de dicha institución, y los Generales de Lima se encuentran con un problema: reciben cartas de oficiales del Ejército solicitando ser admitidos como beneficiarios de dicho Servicio, invocando la igualdad (de trato). En efecto, uno de los Generales señala que “– Si se les concede ese Servicio a los clases y soldados ¿por qué no a los suboficiales? (…) ¿Y si a éstos por qué no a los oficiales? Es el planteamiento de todos. Y, la verdad, no tiene réplica”[1].
Ahora bien, entendiendo que tal actividad, en el Ejército peruano, es ilegal, al menos porque no se halla vinculada ni directa ni indirectamente con el fin que lo singulariza, preciso es preguntarse: ¿Cabe igualar en la ilegalidad?[2].
El problema antes referido se observa especialmente en relación a las medidas correctivas y sanciones administrativas, evidenciando de mejor modo sus dificultades. Pensemos, por ejemplo:
(i).- Un alcalde, a petición del Director de Obras, ordena, a través de un decreto alcaldicio, la demolición de una vivienda que se ha construido sin permiso de edificación, y que no es susceptible de ser regularizada, existiendo otras cien en la comuna en esa misma condición. ¿Podría el propietario, destinatario de dicho acto administrativo, impugnarlo señalando que, al no aplicarse igual medida respecto de los otros cien propietarios, se le está “desigualando” y, por tanto, que se deje sin efecto esa medida hasta que se dispongan medidas iguales respecto de esos cien propietarios, esto es, obtener la impunidad, siendo igualado en la ilegalidad?
(ii).- La SEREMI de Salud de cierta región efectúa la inspección a un restaurante en un sector caracterizado por la presencia de estos (sector gastronómico), el cual es sorprendido en la comisión de una infracción administrativa, por la que aquélla dispone la medida provisional de “prohibición de funcionamiento” y el inicio de un sumario sanitario. ¿Podría el propietario del restaurante inspeccionado y sumariado, impugnar la inspección, la medida de “prohibición de funcionamiento”, el inicio del sumario y/o la eventual sanción (por ejemplo, multa), señalando que, al no haberse dispuesto ninguna medida como aquéllas en contra de los otros restaurantes, en los que se verifica la misma infracción administrativa (lo cual, supongamos, consta en forma palmaria), se le está “desigualando” y, por tanto, que se deje sin efecto el acto que impugna hasta que se proceda en los mismos términos respecto de los otros restaurantes, esto es, obtener la impunidad, siendo igualado en la ilegalidad?
Se trata, conforme se observa, de la simple (y habitual) defensa: “pero si todos lo hacen”.
Pues bien, al respecto cabe señalar que igualar en la legalidad es admisible, y aun necesario; mas no así igualar en la ilegalidad, ya que si la ilegalidad es reprochable, el igualar en la ilegalidad lo es doblemente. En otras palabras, no hay un derecho a igualar en la ilegalidad.
Este criterio ha sido desarrollado muy especialmente en lo referido al ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración. Así, en este plano, no es admisible que se pretenda fundar la impunidad de un perseguido por el simple hecho de que otros, que han incurrido en idéntica conducta, no han sido sancionados, ya sea por error de criterio, simple tolerancia o inactividad de la Administración, ya que ello importaría igualar en la ilegalidad. Así, por ejemplo, Alejandro Nieto ha sostenido que “es habitual que los sancionados aleguen otros supuestos exactamente iguales al suyo que han permanecido impunes; pero, como es sabido, tanto el Tribunal Supremo como Constitucional han sentado la doctrina de que la igualdad no puede invocarse dentro de la ilegalidad”[3][4].
En efecto, el Tribunal Constitucional de España, en esta línea, ha señalado que “El recurrente alega la vulneración del art. 14 de la Constitución, porque sólo él fue despedido, siendo así que en su centro de trabajo otros trabajadores habían incurrido también en similares retrasos. (…) Pero es que, además, hemos dicho reiteradamente que el principio de igualdad ante la ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquél a quien se aplica la ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido”[5]. Y, recientemente, el Tribunal Supremo de ese país, que: “En fin, por lo que hace a la pretendida vulneración del principio de igualdad por no haber sido sancionadas ciertas declaraciones de la Portavoz del Gobierno, no es preciso examinar ahora si la conducta de ésta fue constitutiva de una infracción de la legalidad electoral, ni si era similar a la que se le imputa al recurrente. Incluso si ello fuera así -algo que esta Sala no afirma-, la alegación del recurrente debería ser rechazada, porque es jurisprudencia clara y constante que no cabe invocar el principio de igualdad para alcanzar la impunidad. Por decirlo en fórmula condensada, no hay igualdad en la ilegalidad”[6].
En Chile, en relación a las sanciones administrativas y disciplinarias, la Corte Suprema ha establecido lo que hemos denominado “proporcionalidad-igualitaria”[7]. Conforme a esta, la legalidad y proporcionalidad de una sanción administrativa/disciplinaria bien puede ser analizada a la luz de la práctica anterior de la Administración respecto de conductas análogas. Así, por ejemplo, si respecto de una conducta infraccional determinada, respecto de la cual la Administración históricamente ha sancionado con multa de 10 UTM, mas ahora, en un caso singular, lo hace con una multa de 100 UTM, conforme a esta tesis, esta última es ilegal, en tanto no explicite los fundamentos que lo justifiquen, pues infringe, por una parte, el deber de coherencia con su práctica anterior, y por otra, la igualdad ante la ley.
Sin perjuicio de nuestras críticas a esta “proporcionalidad-igualitaria”[8], debemos preguntarnos si ella admite que el precedente a considerar sea uno ilegal, por ejemplo, la Administración no declaró infraccional una conducta que sí lo era o, lo que es lo mismo, la declaró lícita (o incluso, su inactividad o tolerancia, esto es, si frente a conductas infraccionales de la que tomó conocimiento nada hizo). En otras palabras: ¿Es para dicha Magistratura una consecuencia lógica de esta “proporcionalidad-igualitaria” el igualar en la ilegalidad o, por el contrario, esto último le excede?
Un caso relativamente reciente podría darnos la respuesta[9]: Aproximadamente, 600 alumnos de una universidad privada se “tomaron” sus dependencias[10]. Al hacer entrega de ellas, por olvido, dejaron un cuaderno en el que constaban los nombres de todos quienes habían participado del hecho (contenía un minucioso registro de la fecha y la hora de ingreso y salida de estos). En este contexto, la autoridad universitaria decidió iniciar procedimientos disciplinarios sólo respecto de un número muy reducido de dichos alumnos, los que concluyeron con sanciones para estos. Los alumnos afectados dedujeron un recurso de protección en contra de la universidad, el cual fue rechazado por la Corte de Apelaciones de Santiago, en tanto que la Corte Suprema, revocando, acogió.
Al efecto esta última, en lo medular, sostuvo: (i).- La conducta por la cual se les aplicó tal sanción a los recurrentes no encuadra en la conducta típica-disciplinaria invocada en el acto impugnado (lo que ya era suficiente para acogerlo); y (ii).- “a mayor abundamiento”, también, pues la universidad sancionó sólo a esos alumnos, del universo de 600 que habían hecho ingreso al recinto en el periodo de la “toma” (y que constaban en el referido cuaderno), infringiendo así a su respecto el principio de igualdad.
En relación a esto último, en específico, reprochó a la universidad: (i).- Por haber sancionado sólo a tales alumnos, y no a los restantes; y (ii).- Por no explicitar las razones por las cuales sí lo hizo con los primeros, mas no así con los segundos. En efecto, en lo medular sostuvo:
Noveno: Que, en consecuencia, la decisión de la recurrida de imponer la sanción de suspensión académica a los estudiantes de autos es arbitraria, pues no es posible encuadrar la conducta típica en los hechos que han resultado probados y, además, es necesario considerar que se ha sancionado a un grupo reducido de estudiantes de entre, aproximadamente 600, que también se encontraban en ese lugar, sin que la autoridad haya justificado, respecto de los recurrentes, la existencia de circunstancias particulares o especiales que difieren de la de los demás asistentes a la Asamblea o que se encontraban presentes en el establecimiento, que hacen a los actores merecedores de una sanción. (…)
Décimo: Que, conforme a lo expuesto, el actuar de la recurrida vulnera la garantía constitucional del número 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al sancionar a un grupo de estudiantes por una conducta que no se encuentra suficientemente acreditada y castigando a un grupo reducido de estudiantes de un grupo de, a lo menos 600, que se encontraban en las mismas circunstancias fácticas que los recurrentes, razones por las que el recurso de protección debe ser acogido y la sanción impuesta debe ser dejada sin efecto.
En suma, a modo de conclusión, preciso es reiterar que no cabe la igualdad en la ilegalidad o, lo que es lo mismo, no cabe invocar la igualdad para fundar la impunidad. (Santiago, 1 de junio de 2024)
[1] Vargas Llosa, Mario, Pantaleón y las Visitadoras, Biblioteca de Bolsillo, Santiago, 1989, pp. 243-244.
[2] Este libro lo hemos comentado, desde la perspectiva del Derecho, en: Román Cordero, Cristian, “Derecho y Literatura. “Pantaleón y las Visitadoras”: bajo el prisma del Derecho Administrativo”, Revista del Abogado Nº 83, 2022, pp. 48-52.
[3] Nieto García, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Editorial Tecnos, Madrid, 2005, p. 132.
[4] En el mismo sentido, véase: Lozano Cutanda, Blanca: “El principio de oficialidad de la acción sancionadora administrativa y las condiciones necesarias para garantizar su efectividad”, Revista de Administración Pública, Nº 161, 2003, pp. 92-93; y Huergo Lora, Alejandro, “La desigualdad en la aplicación de potestades administrativas de gravamen: remedios jurídicos”, Revista de Administración Pública, Nº 137, 1995, p. 193.
[5] Sentencia del Tribunal Constitucional de España Nº 21-1992.
[6] Sentencia del Tribunal Supremo de España Nº 854-2021.
[7] Román Cordero, Cristian, “La proporcionalidad-igualitaria en el Derecho Administrativo Sancionador”. En Diario Constitucional (29/04/2023).
[8] En síntesis: es de difícil aplicación, pues parte del supuesto de que es fácil analogar conductas infractoras, en circunstancias de que no es así, ya que todas estas tienen singularidades que son ponderadas por la Administración, al tasar la sanción, en base a los criterios legales de graduación.
Román Cordero, Cristian, “Derecho Disciplinario e infidelidad matrimonial (comentario sobre la sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 17.750-2019)”, Revista de Derecho Público Iberoamerica, Nº 23, 2023, pp. 149-180.
Link: https://revistas.udd.cl/index.php/RDPI/article/view/1051/758
[9] Sentencia de la Corte Suprema Rol Nº 122.278-2020.
[10] Cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema en su sentencia Rol Nº 23.540-2014: “Que cabe dejar precisado de manera clara, tal como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia, que la toma de una escuela es, por definición, un acto de fuerza que no constituye un medio legítimo de emitir opinión ni forma parte del contenido del derecho a manifestarse. Es un comportamiento antijurídico que no respeta los derechos de los demás, aun cuando su materialización hubiere sido promovida por una mayoría de los estudiantes. En efecto, la plausibilidad de los motivos que se invoquen para explicar o justificar el apoderamiento de un establecimiento educacional no puede tornar en lícitas las vías de hecho a las que se acude con tal propósito.”