1.El año 2018 en virtud de la Ley N°21.096 se agregó al artículo 19 N°4 de la CPR un nuevo Derecho Fundamental, autónomo y genérico, a saber, el de la «protección de datos personales», y se encomendó a una norma de rango legal su regulación de detalle. Actualizándose el ordenamiento jurídico nacional, se recogió en la Constitución una distinción formulada jurisprudencialmente 18 años antes en el Derecho Comparado -por el Tribunal Constitucional español-, la que luego fue recogida sin discusión por normativas internacionales y locales  de los países de la Unión Europea y por la doctrina. En esencia y aunque son afines al ser inherentes a una persona, el Derecho Fundamental a la vida privada, según el Tribunal Constitucional chileno afectado por el procesamiento o «tratamiento» de datos sensibles o personalísimos, es uno, autónomo, diferenciado y más restringido que el derecho a la protección de datos personales (PDP), también autónomo y genérico .

2.Con esta técnica legislativa, descartándose otras Mociones más completas que aludían, además de la referencia a «datos personales», expresamente a su mecanismo procesal tutelar por excelencia denominado Derecho de Acceso o «Habeas Data» para realmente controlar y autodeterminar en sede constitucional el tratamiento de sus datos personales, se construye una categoría nueva de Derecho Fundamental. Se planteará que esa acción cautelar existe en sede legal (12/19.628), es verdad, pero amarrada a un procedimiento judicial de primera instancia que ha hecho casi nula su aplicación desde 1999; y se dirá que lo ampara el RRPP del artículo 20, pero ahí se requiere como presupuesto un acto arbitrario o ilegal y los derechos de acceso y sus derivados (ARCO) no deben tener restricciones[i].

Como consta en las Actas de la reforma constitucional se hizo ex profeso al debatirse el punto, y fue una omisión relevante, el optarse por no mencionar ni incluir junto a la «protección de datos personales» la referencia a los Derechos ARCO que también consagra el artículo 12 de la ley 19.628. A responsables o encargados de grandes plataformas como Facebook, Instagram o Google no les habría sido conveniente, al verse expuestos a ser accionados judicialmente -en Chile- de la mano de un Derecho Fundamental y en un proceso a nivel de Cortes de Apelaciones como primera instancia, que es lo que se consigue -por cierto- con el mecanismo procesal del Recurso de Protección. Con la opción contraria, quizás en las tablas electrónicas de las ICA habrían sido muchas las causas agregadas caratuladas «NN/AA con Google».

Que la nueva Constitución alcance para debatir «la Constitucionalización del Habeas Data». Es la propuesta. Y es simple, basta con recoger de la CPR Argentina la parte del artículo 43 que señala que «…toda persona podrá interponer esta acción» -de amparo, de amparo informático si se quiere- «para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos«[ii]. Sería notable, dos países vecinos hermanados jurídicamente por el Habeas Data.

3.Decimos que esta opción opción legislativa no fue casual, y apartándose de otras mociones de reforma no tramitadas que si lo propusieron expresamente[iii], aludiendo todas también a la PDP, ha resultado en (j) una capitis diminutio a la consagración del Derecho a la PDP, o en (ii) una merma relevante por no haberse establecido la referencia expresa a las herramientas procesales concretas que se derivan del principio a la Autodeterminación Informativa (AI), a que aluden y lo materializan como Derecho los artículos 4° y 12° de la ley 19.628. La AI no es sólo un principio que se agote en la declaración genérica acerca de la facultad de protección que posee un titular respecto de los datos que le pertenecen, porque son sus atributos, sino que se transforma en un derecho efectivo cuando se materializa en una acción procesal concreta y así lo establece el ordenamiento jurídico.

4.Un grupo de Diputados presentó el Boletín Nº 5883-07 de junio del 2008, que expresamente incorporaba en el 19 Nº 4 la garantía constitucional de la protección de datos personales y disponía la creación de una autoridad de control independiente para el cumplimiento y aplicación de la ley. En parte decía que “…el derecho fundamental a la intimidad, como un concepto de carácter estático, debe ser dejado de lado, ya que protege aspectos que no se encuentran vinculados con el desarrollo tecnológico, que se imponía una concepción más dinámica y abierta, que permita la relación armónica de las nuevas tecnologías lo que implicaba el reconocimiento no solo de un derecho, sino que de nuevos instrumentos de protección en sede constiucional”.

Y proponía modificar el artículo 19 Nº 4 de la Constitución Política, agregándose que «toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, los que deben ser tratados para fines concretos y específicos, con su propio consentimiento, o en virtud de otro fundamento contemplado en la ley, y tendrá asimismo, derecho a acceder a dichos datos, para obtener su rectificación, actualización o cancelación». Más sólida resultaba, la propuesta de que «…una ley orgánica constitucional establecerá las normas para la debida aplicación de este derecho, como asimismo el órgano autónomo que velará por el cumplimiento de dicha ley y controlará su aplicación”.

5.En abril del año 2009, esta idea de que al recurso de amparo y al recurso de protección se agregue una nueva acción de rango constitucional incorporada por el constituyente al ordenamiento jurídico chileno, para velar por el respeto de la garantía fundamental de la privacidad, ha sido compartida por el Boletín 6495-07 al proponer que en el artículo 19 Nº 4 se diga que toda persona tiene derecho a controlar la información que le concierne, de modo de obtener un adecuado resguardo a sus derechos fundamentales, y que en el ejercicio de su derecho podrá conocer sus datos personales y los que le afecten personalmente o a su familia, y obtener su rectificación, complementación y su cancelación, si estos fueren erróneos o afectaren sus derechos constitucionales, de acuerdo con las regulaciones establecidas por la ley. Otra opción, pero estableciéndose la idea del control que le es inherente a la Autodeterminación Informativa.

6.En julio del 2009 y mediante el Boletín 65948 se presentó un proyecto de reforma constitucional, iniciado en Moción de 4 senadores, con la que iniciaban un proyecto de reforma constitucional y se creaba una Agencia de Protección de Datos Personales, y que en un único artículo decía que se incorporaba en el artículo 19°, numeral 4° de la Constitución Política de la República, a continuación de la expresión “familia” un punto seguido y la oración “…habrá una Agencia, autónoma y con personalidad jurídica, encargada de velar por la adecuada protección de los datos de carácter personal, resguardar la aplicación de las leyes y los derechos de los ciudadanos en la materia y los responsables de los registros privados o públicos”. Quizás la opción más débil en lo dogmático, pero un  muy buen complemento para el Boletín del 2008.

7.Todo lo expuesto no se opone y se complementa con tener presente que esta esfera personal reservada puede estar cubierta además por el llamado Principio de la Autodeterminación Informativa. Principio de rango no constitucional en Chile, sólo de rango legal al tenor del artículo 12 de la ley 19.628, porque mientras se le prive de constitucionalizar el mecanismo del habeas data que le es inherente, para materializar y autodeterminar el control procesal de los datos personales, jurídicamente cuesta entender que se incorpore al ordenamiento jurídico constitucional un Derecho específico. Recuérdese siempre y ojalá se recogiera en el debate que se viene, que estos otros tres proyectos de reforma constitucional si optaban por consagrar el derecho de acceso a nivel constitucional.

¿Puede sostenerse -es una hipótesis de trabajo- que un principio adquiere rango constitucional de Derecho Fundamental tácitamente, por el sólo hecho de consagrarse la protección de datos personales como tal y porque en el siglo XXI es un derecho muy importante y humano?. Quizás una sentencia del Tribunal Constitucional logre despejarlo, como ocurrió en España el año 2000 cuando se estableció la autonomía de la PDP. (Santiago, 2 octubre 2020)

[i] Estas propuestas acomodaticias, como la de sostener e interpretar -en Derecho Público- que en el acceso a documentos del Estado de la ley 20.285 nació implícito un habeas data indirecto, o que el primero sería el género y el habeas data -muy anterior- una especie de él, dañan el necesario blindaje jurídico de orden público económico que requiere en Chile la protección de los Derechos Fundamentales a la vida privada y a los datos personales.

[ii] Se ha establecido jurisprudencialmente a instancias de un gran Jurista argentino, que «,,, el hábeas data prevé cinco metas fundamentales: acceder a la información, rectificarla, actualizarla, suprimirla y asegurar su «confidencialidad», y que no obstante, «como requisitos de la admisión formal de su trámite, el promotor de dicho remedio deberá alegar que los registros del caso incluyen información que es inexacta o que puede provocarle discriminación» (CNCiv, Sala A, «Pocchini, Oscar y otro c/ Organización Veraz S.A.» LL., 02/03/1998. E.D., 06/11/1997).

[iii] En la URL https://www.institutodechile.cl/sociales/publicaciones/, para un análisis contextual de las Mociones y los fundamentos de nuestra propuesta de Constitucionalización, véase el N°14 de la Revista Societas, del año 2012, páginas 134 y ss. La propuesta en todo caso es anterior, y el año 2008 se conoció la posición  del Grupo Chile Primero frente a la estrategia digital del Gobierno de la época; en el documento, aunque sin aludir a la protección de datos personales y confundiéndolo con el acceso a la información documental de la gestión del Estado de la ley 20.285,  se señalaba: «…proponemos, al igual que juristas como Renato Jijena Leiva, la necesidad imperiosa de constitucionalizar el habeas data, como medida de protección del derecho a la privacidad y al mismo tiempo como derecho de acceso a la información que el Estado y particulares tienen de cada ciudadano, lo que debe ser incorporado en el artículo 19 Nº4 de nuestra Constitución Política del Estado» (véase la URL https://culturadigital.cl/wp/documento-desarrollado-posicion-de-chileprimero-frente-a-la-estrategia-digital/?).