I. INTROITO

En recientes sentencias de la Corte de Apelaciones de Santiago, entre ellas la registrada bajo el rol N° 2707-2022, se rechazó una acción de amparo ejercida por el retardo excesivo del Servicio Nacional de Migraciones en responder a una solicitud de residencia definitiva, bajo el fundamento de que ejercer tal recurso, en supuestos como el planteado, pudiera eventualmente vulnerar el principio de igualdad ante la Ley.

En ese sentido, estableció el mencionado fallo lo siguiente:

QUINTO: Que sin duda ha existido una demora excesiva en la resolución de la petición del amparado. No obstante lo anterior, esta Corte no puede dejar de advertir que no es ésta la vía para lograr obtener una orden judicial que acelere el pronunciamiento que se echa en falta por el recurrente, aventajando de esta forma a quienes efectuaron igual solicitud a la suya con fecha anterior a la misma, dado que ello pudiere eventualmente vulnerar el principio de igualdad ante la ley, que consagra el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, precisamente respecto de aquellos que ven más demoradas aún las respuestas a sus pretensiones, frente a quienes de contrario, a través de alguna acción cautelar favorable, obtienen que la autoridad administrativa se avoque con prioridad y preferencia al análisis y a la resolución de sus requerimientos. En este orden de ideas, aparece relevante reflexionar que en forma previa a disponer cualquier medida cautelar o de tutela de derechos, el órgano jurisdiccional debe realizar siempre la ponderación de idoneidad, necesariedad y proporcionalidad de aquellas que le son requeridas o de las que oficiosamente puedan ordenarse.

Como puede leerse, señaló el Tribunal, mutatis mutandis, que no obstante haber existido una demora excesiva en la resolución de la petición del recurrente, cuestión que se admite derechamente, el recurso de amparo[1] no es la vía idónea para lograr obtener una orden judicial que acelere el pronunciamiento, toda vez que, a su criterio, estaría “aventajando de esta forma a quienes efectuaron igual solicitud a la suya con fecha anterior a la misma, dado que ello pudiere eventualmente vulnerar el principio de igualdad ante la ley”.

Circunscrito el punto neurálgico de este artículo, para fines metodológicos es oportuno realizar algunas precisiones sobre el fallo que creemos hace un grave daño al Estado de derecho, partiendo de una breve definición del principio de igualdad, de la necesidad como uno de los fines extrínsecos del derecho y, por último, de la función principal de los tribunales de justicia, especialmente cuando protegen violaciones constitucionales o controlan y fiscalizan la actividad del Estado.

II. IGUALDAD ANTE LA LEY

El derecho fundamental a la igualdad contemplado en el artículo 19 Nº 2 de la Carta Fundamental dispone grosso modo que todas las personas son iguales ante la Ley y, a su vez, un elenco de situaciones cónsonas con dicho principio. Especialmente, consagra: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”.

La fórmula general o formal de discriminación, como un mandato de igualdad en la formulación del derecho, dispone que “(…) no puede exigir que todos deban ser tratados exactamente de la misma manera y tampoco que todos deban ser iguales en todos los respectos”[2] ello en razón que, las diferencias propias del entorno social, y las peculiaridades propias del hombre, verbi gratia, salud, condición física, mental, habilidades y destrezas, no pueden eliminarse en virtud de la fuerza integradora de la Ley, en tal sentido, dichas diferencias “(…) pueden hasta cierto punto ser reducidas o compensadas pero, su eliminación tropieza con límites naturales”[3].

Es la norma quien define los rasgos comunes de los agentes y homogeniza así sus características elementales, en virtud de su carácter general y abstracto, con el propósito de establecer igualdades y desigualdades y el trato que debe recibir cada uno. El principio de igualdad, no implica que todos sean iguales, sino que las diferencias que se exponen en el sistema se acondicionan a los elementos descritos en la norma. La diversidad constituye el punto de partida de la igualdad, y por ende, será la norma, cuya estructura compuesta por un supuesto de hecho y consecuencia jurídica, la que establezca bajo un enunciado general y abstracto, las situaciones que permiten diferenciación.

Es decir, la complejidad que brota del sistema, representada por la multiplicidad de situaciones que pueden verificarse en torno a una realidad social, son reducidas por el efecto de la norma, y por ende, será el derecho quien simplifique dichas complejidades “(…) equiparando, esto es, considerando como iguales a personas que son entre sí extremadamente diferentes en todo, salvo en aquel rasgo que la norma toma en consideración”[4].

La igualdad como valor envuelve no sólo a la actividad del legislador, sino, de todos los Poderes Públicos, y con mayor vigor la que involucra la aplicación del derecho; por tal motivo, señaló José Osvaldo Casás que “Los jueces estarán habilitados para investigar a qué finalidad atiende el trato desigualitario, su conexión con un interés jurídico constitucionalmente relevante, y si existe proporcionalidad entre el medio empleado y el fin perseguido”[5].

Ahora bien, cierto es que los jueces deberán inquirir en qué supuestos existe un trato desigual o discriminatorio, no obstante, el argumento que esboza la Corte de Apelaciones de Santiago incorrectamente sugiere que los tribunales de justicia estarían creando discriminaciones arbitrarias o desigualdades injustas si acogen un recurso de protección o amparo por el retardo en la tramitación de solicitudes migratorias; no obstante, es preciso señalar que dentro del trinomio sistemático fundamental al que alude Piero Calamandrei, la jurisdicción juega un papel fundamental, porque los jueces lejos de quebrar el principio de igualdad, declaran la voluntad de ley aplicable al caso concreto, es decir, dirimen una controversia entre dos partes y con ello buscan la paz social.

Aunado a lo anterior, el recurso de protección no sólo procura resolver una controversia sino que además evita, frena o prohíbe actos u omisiones arbitrarias e ilegales en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías dispuestos en el artículo 19 constitucional, por lo que creer que esta acción constitucional pudiera contravenir el derecho a la igualdad, además de un oxímoron es una contradicción irresoluble. En efecto, un  recurso no puede ser constitucional o inconstitucional al mismo tiempo, no puede preservar la igualdad y vulnerarla al mismo tiempo y no puede garantizarse su ejercicio y negarse al mismo tiempo.

Que se rechace determinado recurso bajo el argumento de generar una supuesta desigualdad es, al mismo tiempo, un argumento falaz y discriminatorio, por cuanto, aquellas acciones ejercidas por demora excesiva de un trámite migratorio no serán acogidas, pero si el amparo o recurso de protección se basa en otra pretensión las probabilidades cambian.

III. NECESSITAS NON HABET LEGEM

La necesidad no tiene Ley; no obstante ser un principio que de ordinario se aplica en el derecho penal, sirve completamente para analizar la sentencia comentada. Si una persona tiene más de 3 años esperando respuesta de su permanencia definitiva, por ejemplo, y tal dilación le está generando tribulaciones en el plano laboral, para abrir cuentas bancarias, para solicitar planes telefónicos, para arrendar viviendas, entre otras, es claro que por su mente no pasará un supuesto orden de prelación o de llegada con respecto a otras solicitudes migratorias, sus cavilaciones irán dirigidas principalmente a procurar que la Corte, en atención al principio de igualdad, ordene a dar respuesta al Servicio Nacional de Migraciones.

Presumir que los migrantes ejercen un recurso de protección con el fin de superar o aventajar a otras personas, como de si de una carrera se tratara es ilógico; quienes acuden a Tribunales lo hacen porque el ordenamiento jurídico los autoriza y porque esperan que los Tribunales dentro de su potestad logren inspeccionar la actividad del Estado y con ello prevenir que las garantías que fueron invocadas como lesionadas sean restablecidas.

Es evidente que en un juicio, demanda o proceso, cualquiera sea su naturaleza, siempre habrá un vencedor y un perdedor, pero ello no significa que con el fallo que eventualmente se dicte, se genere ipso facto una discriminación injusta frente a la contraparte y mucho menos contra un número innominado de personas que, cualesquiera sean sus motivaciones, decidieron no acudir a la sede jurisdiccional para hacer valer sus derechos e intereses.

El problema se agudiza en tanto que es necesario incoar un recurso de protección para obtener respuesta del Servicio Nacional de Migraciones, tal y como da cuenta Matheus, quien luego de una minuciosa investigación determinó que en ciento cuarenta causas, luego de haber sido interpuestas, se había solicitado el desistimiento, la razón: el otrora Departamento de Migración y Extranjería, con posterioridad a la presentación del recurso de protección, informó que ya se había emitido la resolución que daba por finalizado el trámite administrativo[6]. La conclusión a la que llega la autora in comento es que si no demandas no tendrás respuestas, bien sea porque La Corte de Apelación lo ordene o porque la Administración, a los fines de evitar una sentencia condenatoria, resuelve la solicitud. Por tal motivo, si se restringe esta clase de acciones, los migrantes quedarán a merced de la discrecionalidad y arbitrariedad del Servicio Nacional de Migraciones.

IV. LABOR DE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

La supuesta ventaja que se pudiera generar con el ejercicio de una determinada acción, no lo es en términos competitivos, es el resultado de una situación injusta, ilegal e inconstitucional en la que se encuentra una persona y de la que se pretende escapar, remediar o anular, es decir, es hacer un uso legítimo de los mecanismos que ofrece el ordenamiento jurídico para proteger un derecho conculcado. Aparejar una acción constitucional con la generación de una desigualdad, discriminación negativa es una operación que carece de lógica.

Rechazar un recurso de amparo o de protección constitucional bajo el supino argumento de estarse empleando para violar el principio de igualdad, es una afirmación que, además de significar una grosera absolución de la instancia, está creando un procedimiento no dispuesto en la Ley y generando un sesgo constitucional, puesto que, está indicando que los Migrantes o cualquier otra persona no están facultados para incoar esta clase de acciones y deberán necesariamente insistir en sede administrativa, sin importar el retardo, los meses y años de espera. En pocas palabras, está señalando que la Administración en materia migratoria está exenta de ser contralada y lo único que puede esperar el interesado es las migajas o los avatares del acaso o del azar.

Una de las labores de los Tribunales en el marco de un Estado de derecho es precisamente contralar la actividad u omisión de la Administración que sin un correcto balance abriría la puerta de la arbitrariedad e ilegalidad. Eximir a la Administración de un control jurisdiccional en determinadas materias sensibles y vinculadas a derechos fundamentales de las personas, como lo es la migratoria, sería retroceder trescientos años y resucitar prácticas comunes del absolutismo.

V. REFLEXIÓN FINAL

Cuando una persona incoa un recurso de protección por retardo excesivo en un trámite migratorio, además de las evidentes vulneraciones constitucionales sobre las cuales se erige la acción (derecho a la igualdad), se está pensando en el fondo que esa demora repercute negativamente en su plan o proyecto de vida.

Quien ejerce un recurso de protección no lo hace para resultar favorecido frente a otras personas en su misma situación u obtener una respuesta más expedita que a otros, eso es lo menos que pasa por su mente, lo hace para evitar que sigan pasando los días, meses y años, siga padeciendo las angustias y penurias que trae consigo el retardo en la respuesta por parte de la Administración.

VI. BIBLIOGRAFÍA

Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2011.

Matheus, Mayerlin, “Departamento de Extranjería y Migración (DEM): su solicitud será decidida cuando recurra en protección”. Disponible en: https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/departamento-de-extranjeria-y-migracion-dem-su-solicitud-sera-decidida-cuando-recurra-en-proteccion/

Rubio Llorente, Francisco, “La Igualdad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, Año 11, N° 31, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991.

Uckmar, Victor, Principios Comunes del Derecho Constitucional Tributario, Editorial Temis, Bogotá. 2013.

VII. FALLOS

Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago ROL: 63006-2022.

Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago ROL: 2707-2022.

Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago ROL: 2771-2022.

Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago ROL: 2808-2022.

Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago ROL: 2810-2022.

(Santiago, 9 enero 2023)

[1] En idénticos términos se ha pronunciado la Primera Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, en el ROL 63006-2022, por lo que tal criterio no se restringe exclusivamente a la acción de amparo, toda vez que dicho criterio fue argüido en un Recurso de Protección Constitucional. Sobre el particular, añadió el aludido fallo que: “no es posible soslayar hoy en día que las acciones constitucionales han sido paulatina y crecientemente interpuestas ante esta Corte de Apelaciones, con los fines descritos en el párrafo anterior, lo que no puede seguir tolerándose, por el motivo también analizado previamente, en relación a los efectos que éste tipo de arbitrios puede provocar en perjuicio de la situación procedimental migratoria de otros extranjeros”. Véase en el mismo sentido: Amparo (2771-2022), Amparo (2808-2022) y Amparo (2810-2022), todas dictadas por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

[2] Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2011,  p. 385.

[3] Ibídem.

[4] Rubio Llorente, Francisco, “La Igualdad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, Año 11, N° 31, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991, p. 16.

[5] Uckmar, Victor, Principios Comunes del Derecho Constitucional Tributario, Editorial Temis, Bogotá. 2013, p. 157.

[6] Matheus, Mayerlin, “Departamento de Extranjería y Migración (DEM): su solicitud será decidida cuando recurra en protección”. Disponible en: https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/departamento-de-extranjeria-y-migracion-dem-su-solicitud-sera-decidida-cuando-recurra-en-proteccion/ [Revisada el 08/01/2023].