El borrador de Constitución presentado a la ciudadanía por la Convención Constitucional contiene veintitrés menciones a la categoría jurídica “servicio público”. En quince oportunidades se refiere a ella en su sentido orgánico y en las 8 restantes en su sentido prestacional. La vigente Constitución contiene apenas seis menciones a dicha figura, y siempre la aborda en su sentido orgánico.

Tal aumento en el número de disposiciones que aluden al servicio público, y en particular al sentido prestacional de esta categoría del derecho administrativo, permite suponer que para los redactores del borrador esta materia deberá recibir una mayor atención desde el derecho público, siendo la pregunta fundamental entonces, desde qué perspectiva o visión se dará esa mayor atención.

En Chile, desde la década de los años ochenta del pasado siglo, las prestaciones calificadas como servicio público, en general, dejaron de ser monopolios estatales y quedaron abiertas a la iniciativa privada, previa acreditación de condiciones técnicas y económicas para prestarlas, así como a la obtención de una concesión administrativa. Nos referimos a prestaciones en sectores como energía eléctrica, servicios sanitarios, telecomunicaciones y transporte terrestre, entre otras.

Con ese paso, la sociedad chilena se adelantó a lo que luego sería la vía seguida en esta materia tanto en países europeos como americanos, ante el definitivo fracaso del Estado monopolista y prestador universal de servicios.

Y, sin perjuicio de las siempre necesarias y factibles mejoras al cumplimiento por los proveedores privados en la continuidad, regularidad y acceso no discriminatorio a estas prestaciones, lo cierto es que en el país los servicios calificados como servicios públicos presentan un nivel, cuando menos, aceptable de calidad y disfrute efectivo, que de seguro será mayor si se lo compara con la situación de otros países hispanoamericanos.

Dado lo anterior, cabría pensar que cualquier cambio institucional en el régimen actual de oferta de servicios públicos tendría por finalidad mejorar lo existente, corrigiendo lo que no está bien y fortaleciendo lo que sí opera de forma adecuada. Sin embargo, no necesariamente es esto lo que se desprende de algunos artículos del borrador de Constitución.

En efecto, aún cuando en algunas de las disposiciones en que el documento se refiere al servicio público en sentido prestacional, se reconoce la posibilidad de participación privada en su provisión, no queda nada claro si, como en la actualidad, tal participación será en ejercicio de derechos propios o bajo un régimen de titularidad estatal o alguno de similar naturaleza.

No se advierten, en general, indicios que apunten a la adopción de principios, reglas y técnicas propias del Estado regulador, o del Estado garante, ni tampoco una orientación favorable al uso de la llamada colaboración público-privada, en lo concerniente al rol de la Administración y los privados en la provisión de tan importantes servicios.

En cambio, sí se aprecian indicios en sentido contrario, es decir, elementos que revelan la intención de dotar, nuevamente, a la Administración central chilena de un rol de titularidad o preeminencia en cuanto a la prestación directa de los servicios públicos, y de control pleno sobre la acción que en esta materia desarrollen los privados.

Un ejemplo de lo indicado se halla en el 219. Artículo 28.- De los servicios públicos, el cual prescribe: “Es deber del Estado proveer de servicios públicos universales y de calidad a todas las personas que habiten en su territorio, los cuales contarán con un financiamiento suficiente. El Estado planificará y coordinará de manera intersectorial la provisión, prestación y cobertura de estos servicios, bajo los principios de generalidad, uniformidad, regularidad y pertinencia territorial”.

Este artículo supone un grave riesgo para sostener el nivel de continuidad, regularidad y acceso que hoy puedan presentar los servicios públicos en Chile. Por ejemplo, su aplicación inmediata, a través de diferentes actos estatales, desde interpretaciones sesgadas contra la subsidiariedad, el mercado, la propiedad privada y la libertad económica, podría suponer un cambio inmediato de la situación jurídica de los actuales proveedores, que se verían así “publificados”, es decir, sujetos a un régimen más propio de organismos administrativos que de privados sujetos a regulación administrativa.

Ante ello, los afectados tendrán que evaluar si continúan en la actividad, si solicitan ser expropiados para salir de la misma, mientras que el Estado podría interpretar que no procede expropiación sino reversión de los bienes, dada la situación de supuestos “concesionarios” de esos proveedores.

Por otro lado, da base suficiente para que a través de cualquier acto estatal -ley de mayoría simple, acto administrativo, sentencia, dictamen, etc.- se declare a prestaciones ofrecidas por privados que hoy día no tienen esa calificación legal como servicios públicos, y se las someta de inmediato a un régimen jurídico de actividad reservada al Estado, es decir, a que se trate a esos proveedores privados como si fueran organismos estatales, sujetos a la planificación y coordinación estatal en la ejecución de la prestación.

Se trata, en suma, de una disposición que permite al Estado crear de forma selectiva y sin criterio técnico alguno, en forma explícita o solapada, monopolios estatales, al calificar una prestación como servicio público.

Posibilidad cierta, dado que en Chile hay doctrina y jurisprudencia según la cual no es necesario una declaratoria legal de reserva de una actividad al Estado para entender que una prestación que se califique como servicio público pasa a ser obligación propia y directa del Estado.

Por ello, dicha calificación, en la práctica, significará que esa prestación ya no ésta abierta a la iniciativa económica privada, y que si un particular la quiere desarrollar ello será posible sólo si el Estado, en tanto titular de la misma, se lo permite y en ningún caso lo podrá hacer ejerciendo derechos fundamentales propios, como la libertad económica y la propiedad privada.

Así, el potencial impacto sobre la libertad económica y la propiedad privada de este artículo es enorme. Va desde extinguir el reconocimiento efectivo de esos derechos en el desarrollo de toda actividad calificada como servicio público, hasta reconocer parcialmente ciertos contenidos de estos, pero de forma intermitente, incierta, por ejemplo, en aplicación del 302.- Artículo 12 D.-, al que nos referiremos en próxima columna.

Finalmente, también es problemático este tratamiento de la materia porque en Chile numerosas prestaciones ya calificadas como servicios públicos, y otras que no lo están pero que podrían pasar a estarlo en aplicación del 219. Artículo 28 -tales como educación, salud, bancos, pensiones, seguros, internet, etc.-, son desarrolladas a través de la inversión extranjera cubierta por acuerdos internacionales de protección. De aplicarse esta y otras disposiciones del borrador de Constitución, en violación de los derechos antes mencionados, estaríamos ante supuestos de responsabilidad internacional del Estado chileno. (Santiago, 30 mayo 2022)