El propósito de esta columna es exponer el criterio adoptado por la Corte Suprema en su sentencia de 12 de marzo de 2019, recaída en la causa Rol N° 20.380-2018. Este fallo rechaza los recursos de queja interpuestos por los integrantes del directorio, del comité de auditoría y del ex gerente general de una Caja de Compensación y Asignación Familiar (“CCAF”). En este caso, se reconoce que se aplicó indebidamente una doble sanción administrativa por hechos que tienen un mismo fundamento y que fueron cometidos por las mismas personas, en la especie, la aprobación negligente de los estados financieros de la CCAF y el análisis de dichos estados financieros sin haber subsanado con diligencia las salvedades, recomendaciones e informes formulados por la auditora externa y la Superintendencia de Seguridad Social (“SUCESO”).

Si bien existen sanciones diferenciadas por no ejercer diligentemente el cargo de director y de miembro del comité de auditoría, pues son deberes distintos que se imponen a cargos diferentes, de acuerdo a la normativa dictada por la SUSESO; existe en este caso la triple identidad que exige el principio non bis in ídem: una infracción de la misma naturaleza, cometida por las mismas personas, que tienen un mismo fundamento: el ejercicio negligente de los cargos de director y de miembro del comité de auditoría en el gobierno corporativo de la CCAF relativas a la aprobación de los estados financieros de aquella y el imprudente análisis de las salvedades y objeciones hechas por la auditora externa y la SUSESO.

Según la Corte Suprema, en este caso se ha configurado un concurso ideal de infracciones, el que obliga a imponer la sanción ligada a la conducta más grave, que subsume a la otra, dado que el monto de las multas impuestas doblemente a los afectados, por su condición dual de miembros del directorio de la CCAF e integrantes, a su vez, del comité de auditoría, son iguales; la Corte Suprema entiende que para determinar cuál sanción es más grave para subsumir a la de menor gravedad, y hacer así aplicación del principio non bis in ídem, el criterio rector no es el monto de la multa, sino que la forma correcta de determinación de la sanción más severa que consume a la de menor entidad es su vinculación a la gravedad del hecho, atendida a la mayor relevancia de las funciones que ellos desempeñan en el gobierno corporativo de la CCAF.

Dado que principio non bis in ídem prohíbe la punición múltiple, y para lograr la aplicación adecuada de aquel, haciendo uso del concurso ideal de infracciones para estos fines, la Corte Suprema emplea el criterio de preferir, como sanción de mayor envergadura que subsume a la menor entidad, la conducta típica que deriva de hechos de mayor gravedad atendida la calidad que los infractores detentaban en el gobierno corporativo de la CCAF, lo que se traduce en que las funciones de mayor trascendencia implican la comisión de hechos más graves, a saber, las labores de miembros del directorio son más relevantes que las de ser integrante del comité de auditoría. Al razonar así, la Corte Suprema reconoce como equivocado que es el monto de la multa el parámetro para determinar cuál sanción es más grave que la otra, para efectos de la consunción del castigo administrativo.

Sin perjuicio de ello, el autor de esta columna considera que la Corte Suprema debió reconocer que se está en presencia de un concurso aparente de infracciones y no frente a un concurso ideal infraccional, puesto que, de esa manera, la conducta de mayor desvalor puede subsumir a la otra de menor desvalor y así ser dejada sin efecto la doble sanción que pudiera ocurrir. Si no se hiciese de esta forma, en el fondo, no se está dando aplicación al principio non bis in ídem, sino que tan solo se está aplicando una forma de determinación de la sanción que es propia del derecho penal, contemplada en el artículo 75 del Código Penal, el que prescribe que, frente a un concurso ideal de delitos, se debe aplicar la pena mayor asignada al delito más grave, entendiéndose que el delito más grave es aquel que tiene la sanción más elevada entre los distintos tipos penales en juego.

En este caso, la conducta típica de mayor gravedad absorbe a la de menor entidad porque la acción negligente atribuida fue ejecutada, en este caso, por las mismas personas, desplegando una conducta única que se basa en los mismos fundamentos: son los miembros del directorio ‒y del comité de auditoría a la vez‒ los que aprueban negligentemente los estados financieros sin subsanar las observaciones formuladas por la auditora externa y la SUSESO.

Esta conducta es una acción única, que es reprochada por el derecho porque su desvalor es el mismo, luego, el argumento del concurso aparente de infracciones es lo que permite dar correcta aplicación al principio non bis in ídem en los supuestos de hecho materia de la sentencia en estudio. En el caso en análisis no existe una acción única que permita que sean dos infracciones distintas que subsistan coetáneamente, lo que es propio del concurso ideal. Es un comportamiento único, la misma negligencia ocurrida con relación a los estados financieros, la que debe subsumirse en una sola, pues la negligencia como miembro del directorio margina y desplaza a la falta de diligencia del integrante del comité de auditoría. En este caso no existe una acción única que afecte dos identidades perfectamente diferenciables que dan vida a diferentes infracciones, sino que ello solo ocurre en apariencia.