En 1983, Warren E. Burger, el presidente de la Corte Suprema de Estados Unidos, en su sentencia del caso Ins v. Chadha, escribió “El hecho de que una determinada ley o procedimiento sea eficaz, conveniente y útil para facilitar las funciones del gobierno, por sí solo, no lo salvará si es contrario a la Constitución”.[1] Luego, magistralmente sostuvo: “La conveniencia y la eficiencia no son los objetivos principales, ni los sellos distintivos, del gobierno democrático”[2].

Algunos años antes en Chile, en 1977, la Corte Suprema dictó un “auto acordado sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales”, sentando las raíces de lo que sería la regulación procesal de una de las mayores innovaciones en la historia jurídica chilena, la acción de protección contenida en el artículo 20 de la posterior “Constitución del 80”.

Este auto acordado se dictó en el periodo de la dictadura[3], fecha de nacimiento que lo hace, desde la perspectiva de la fuerza política actualmente dominante en Chile, portador del estigma de “ilegítimo”. Tiene el sello de ilegitimidad, el mismo que porta la “Constitución del 80”, y además es una norma generalmente obligatoria dictada por un tribunal. Estas credenciales lo harían merecedor de un asedio político de igual magnitud al que está recibiendo la Constitución. Pero no, el auto acordado hoy en día no es objeto de protestas, ni en la calle, ni en la academia, ni en los tribunales. Todos lo protegen apoyándose en una de las virtudes cardinales del orden constitucional chileno: la conveniencia.

1) El visto bueno del Tribunal Constitucional.

El 18 de agosto del 2011, el Tribunal Constitucional, en un fallo innecesariamente extenso, sostiene la constitucionalidad del auto acordado sobre tramitación y fallo de la acción de protección. Parte su argumentación haciendo énfasis en las facultades administrativas, disciplinarias y económicas de la Corte Suprema, y en como estas se remontan a la constitución de 1823, y a los comienzos del Código Orgánico de Tribunales.

Luego, sostiene el Tribunal Constitucional: “en aspectos de funcionamiento en que el legislador no ha establecido normas o que expresamente la Constitución no le ha reservado a éste, el propio órgano judicial puede autorregularse, añadiendo que, naturalmente, estas regulaciones no pueden contradecir normas legales ni menos las de rango constitucional”[4]. Hasta ahí, entendemos el punto. Pero el Tribunal Constitucional no cita esta larga historia de las facultades de la Corte Suprema en vano, lo hace para luego sostener que “la Corte Suprema ha tenido competencia constitucional para regular la tramitación de la acción de protección”[5].

El 13 de enero de este año 2022 el Tribunal Constitucional reitera esta idea, sosteniendo que “se trata de una atribución que fue expresamente conferida al máximo tribunal del Poder Judicial por el artículo 2, inciso segundo, del Acta Constitucional N° 3, de 1976. En virtud de dicha regla se dictó el Auto Acordado de 1977 y, si bien dicha facultad no se mantuvo en el texto expreso de la Constitución, existe constancia, tanto en las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución como en las del Consejo de Estado, que se entendió que la Corte Suprema ya gozaba de la facultad de regular el recurso de protección mediante auto acordado”.[6]

Además, vuelve a sostener que “Es en virtud de tal superintendencia que los tribunales superiores de justicia pueden decretar medidas como la dictación de autos acordados, tendientes a obtener una más pronta y mejor administración de justicia, propendiendo a un mejor servicio judicial”[7].

Aquí es donde se nos complica el asunto. Vamos directo al grano ¿dentro de las facultades administrativas, disciplinarias y económicas que tiene la Corte Suprema, se contiene la facultad de establecer, a través de un auto acordado, un procedimiento de tramitación de la acción de protección? Para el Tribunal Constitucional, sí.

¿Pero no es acaso esa materia precisamente la que ordena la constitución, en su artículo 19 numeral 3, que sea el legislador quien deba regularla? Evidentemente lo es. Todo se empieza a agravar aún más si consideramos que no estamos hablando de si la Corte puede o no establecer su horario de funcionamiento, si puede o no sancionar a ciertos funcionarios, o si puede o no administrar los bienes y recursos que se le han entregado por ley. No. Estamos hablando de si la Constitución le permite a la Corte Suprema establecer un procedimiento mediante el cual se tramite la acción constitucional más importante del ordenamiento constitucional.

2) Una invitación.

Bueno entonces, ¿por qué hemos vivido por décadas con una “regulación” procesal tan importante, establecida a través de un auto acordado dictado por un tribunal? La respuesta del orden constitucional a las evidentes desgracias constitucionales del auto acordado ha sido la de permitir que este se aplique igualmente, dada su conveniencia.

La explicación del Tribunal Constitucional basada en las facultades de la Corte Suprema no satisface a nadie. Seamos honestos, difícilmente a los mismos jueces los debió satisfacer en su momento. Pero las circunstancias eran extraordinarias, por lo que alguien tenía que salir a regular el asunto. Y las intensiones son atendibles, incluso loables, porque la negligente omisión del legislador de dictar una ley sobre la materia es demasiado grave.

El problema, es que nuestra constitución en el artículo 7 prohíbe precisamente eso: “Ninguna magistratura [vaya coincidencia], ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.”

Nuestro sistema político ha permitido una verdadera autotutela constitucional. El caso del auto acordado es explícito en este sentido. La Corte Suprema, considerando que el legislador nunca ha dictado una ley que regule la materia, decidió tomarse la justicia por sus propias manos, y dictó un auto acordado que, recordemos, establece un plazo de interposición de la acción, órdenes y sanciones a órganos del Estado para que emitan informes, etc, básicamente un procedimiento completo para la acción de protección.

Sin embargo, como dijera don Warren E. Burger, que una ley o procedimiento sea eficaz, conveniente y útil no significa que necesariamente sea constitucional. Parafraseándolo, podemos sostener que el hecho de que un determinado auto acordado sea eficaz, conveniente y útil, para facilitar las funciones del gobierno, por sí solo, no lo salvará si es contrario a la Constitución, aun si propende a un mejor servicio judicial.

Preguntémonos entonces si realmente está vigente (a lo menos como aparece en el papel) el artículo 7 de la Constitución. ¿Realmente ninguna magistratura puede atribuirse, aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, la facultad de dictar leyes, y en este caso, una ley que regule el procedimiento de la acción de protección del artículo 20? ¿estamos en condiciones de decir que la Corte Suprema no ejerce el poder legislativo? (a nadie se le vaya a ocurrir mencionar las recientes sentencias sobre derecho de propiedad[8], seguridad pública en la Araucanía[9], o sobre disponibilidad de fármacos en servicios de salud[10]).

El poder constitucional trasciende al papel. Hay normas del orden constitucional que se plasman en un papel porque en la práctica son altamente contenciosas. En consecuencia, hay otras normas que no son plasmadas en el texto porque la soberanía no considera que sea necesario, ya que no producen las amarguras y batallas que sí deben ser zanjadas en una norma de la constitución escrita[11].

Entonces, tenemos dos opciones: o directa y honestamente reconocemos que el auto acordado es inconstitucional, o, reconocemos que nuestra tradición constitucional ha modificado de facto el artículo 7 de la Constitución, permitiéndole a la Corte Suprema ejercer plenas facultades legislativas en ciertas materias. Los invito a que tomemos una decisión. (Santiago, 16 febrero 2022)

[1] Ins v. Chadha, 462 U.S. 919, 944, 103 S. Ct. 2764, 2781 (1983). Traducción del autor.

[2] Ins v. Chadha, 462 U.S. 919, 944, 103 S. Ct. 2764, 2781 (1983). Traducción del autor.

[3] Desde 1992 ha sido modificado un par de veces por la Corte Suprema.

[4] Sentencia Tribunal Constitucional, Rol No 1812-10-CAA.

[5] Sentencia Tribunal Constitucional, Rol No 1812-10-CAA. Ver también Sentencia Tribunal Constitucional, Rol No 1557-09-INC.

[6] Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N° 11.670-21-CAA. (énfasis nuestro)

[7] Sentencia Tribunal Constitucional, Rol N° 11.670-21-CAA.

[8] Ver Sentencias de la Corte Suprema, Rol N° 1054-2022, y Rol N° 1062-2022.

[9] Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 36.830-2021.

[10] Sentencia de la Corte Suprema, Rol N° 75.946-2021.

[11] Ver Adrian Vermeule, Customary Law and Popular Sovereignty. Disponible en https://iusetiustitium.com/customary-law-and-popular-sovereignty/