El pasado 7 de febrero de 2022, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago en causa rol Tributario y Aduanero – 48-2021, dictó una importante sentencia que confirmó la de primera instancia dictada por el Primer Tribunal Tributario y Aduanero de Santiago, el 1 de marzo de 2021 en causa RIT ES-15-00057-2018, la que deja sin efecto una infracción cursada en conjunto con la clausura del establecimiento, condenando en costas al Servicio de Impuestos Internos, “por haber sido completamente vencida en el juicio” (sic).

Los hechos nos sitúan en el año 2018, cuando dos funcionarios del Servicio de Impuestos Internos (una Fiscalizadora Tasadora de profesión Arquitecto y un funcionario del estamento administrativo de cargo “Abastecimiento”), al fiscalizar un restaurante, cursan una infracción tipificada en el artículo 97 N° 10 del Código Tributario, específicamente por «otorgar documento tributario, factura electrónica N° 141, sin cumplir los requisitos legales y reglamentarios que no identifica detalles de los productos vendidos contemplado en DS. 55 art. 69 Letra A N° 6″. La factura Nº 141 estaba emitida por un monto de $157.720 IVA incluido e indicaba la glosa «Servicios de Alimentación».

En caso de marras, el contribuyente alegó tres causales de nulidad de la infracción:

1. Inexistencia de la tipificación legal imputada, ya que el artículo 97 Nº 10 del Código Tributario no se refiere a la “Factura Electrónica”, por lo que, los fiscalizadores vulneran las garantías constitucionales del debido proceso, la ley y el principio de legalidad.

2. Inexistencia de la configuración de la infracción notificada, ya que el DS 55 en su artículo 69 letra A Nº 6 indica que las facturas deben especificar “el detalle de la mercadería vendida o naturaleza del servicio, precio unitario y monto de la operación” y justamente las actividades realizadas configuran un “servicio de alimentación”, que incluyó servicio de garzones, cocineros, ayudantes de cocina, pan de cortesía, aderezos, bebestibles, plato de fondo con 6 alternativas a elección, sistema de música y televisión y calefacción.

3. Falta de idoneidad de los funcionarios que notificaron la infracción, debido a la profesión, especialización y cargos de quienes fiscalizaron.

Después de la demanda y contestación, el tribunal fija dos puntos a probar:

1. Acredítese la comisión de la infracción tipificada en el artículo 97 N°10 del Código Tributario.

2. Acredítese la presencia e idoneidad para fiscalizar, de los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos presentes en el restaurant perteneciente a la reclamante.

El tribunal, conforme a las reglas de la sana crítica, el uso de las reglas del correcto entendimiento humano, la lógica y la experiencia, determinó lo siguiente:

– Que es efectivo que el SII ha entendido que la actividad de los restaurantes es una venta. Así lo expresa la Resolución Exenta Nº 58 de 15 de octubre de 2003, que indica que si efectivamente la transferencia de especies es el elemento esencial de la convención, resultará determinante para otorgar el carácter de venta a las operaciones; por el contrario, en aquellos casos que las transferencias de especies no sean el elemento esencial, sino las acciones o prestaciones, que pueden incluir las transferencias de dominio, se deberá calificar de servicio, por lo que, dado que el restaurante sirve comida preparada, bebidas o similares, donde la transferencia de las especies es el elemento esencial de la convención, se califican sus operaciones como venta.

– A juicio del tribunal, no resulta procedente realizar tal calificación, ya que el Decreto Ley 825, grava ventas, servicios y otros tantos actos o contratos que se consideran para efectos de aplicarles impuesto, como ventas o servicios, según ordena el artículo 8º. La Ley no establece un tributo particular para los restaurantes, sin perjuicio de que sea a título de venta, servicio o acto asimilado a ellos; algo que sí sucedía con el Decreto Ley 825 de 1974 en el número 8 letra g que hacía aplicable el impuesto a “Las prestaciones de servicios y los productos vendidos o transferidos en hoteles, residenciales, hosterías, casas de pensión, restaurantes”.

– Hoy en día, la realidad es tanto o más diversa, pudiendo observarse que en la categoría de restaurantes se encuentran aquellos de “comida rápida” que se limitan a ofrecer platos previamente preparados de una carta limitada y en la que se admiten muy pocas modificaciones, mientras que hay otros locales que entregan una variada carta, con preparación de platos y tragos de acuerdo a la indicación del cliente, incluyendo ambientes acondicionadas para una grata estadía que no solo incluye alimentos, sino también personal atento a los requerimientos del cliente, televisión con música en vivo, juegos para niños, guardarropía, servicio de traslado, piscina, etc.

– Lo anterior permite concluir que no existe un hecho gravado especial con ese título, sino que es necesario estudiar las prestaciones que se consideran para cada caso, conforme a la naturaleza de dichas prestaciones, a fin de determinar si se trata de una venta o un servicio.

– Que ni en la Ley ni en el Reglamento se indica lo que se entiende por naturaleza del servicio, pero tratándose de las ventas se requiere un detalle de las mercaderías, pero tratándose de los servicios sólo se requiere por el reglamento supuestamente infringido que se indique la naturaleza de los servicios, cuestión que, a juicio del sentenciador, tratándose de un Restaurante de este tipo, al consignarse consumo, se encuentra totalmente satisfecha la mencionada exigencia. Por lo tanto, tampoco existía incumplimiento respecto a colocar el precio unitario en la glosa de la factura electrónica, lo que es exigible en el caso de las ventas, no así al tratarse de un servicio, ya que esto resulta contrario a la naturaleza propia del acto hablar de precio unitario.

– Respecto al segundo punto de prueba, vale decir, respecto a la presencia e idoneidad de los funcionarios que realizaron la fiscalización, el tribunal hace presente que los actos de la administración gozan de una presunción de legalidad, imperio y exigibilidad

– Resuelto lo anterior, el tribunal concluye que la reclamación del contribuyente debe ser acogida, ya que la infracción practicada no se encuentra ajustada a derecho, por lo que debe dejarse sin efecto tanto la multa como la clausura aplicada, con expresa condena en costas.

El SII apela ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, sin embargo, según consta en rol 48-2021, no logra revocar la sentencia, tal como confirma la resolución que indica “Que los argumentos expuestos en el recurso de apelación deducido por la parte del Servicio de Impuestos Internos no logran desvirtuar lo que viene decidido por el tribunal a quo, de manera tal que corresponde mantener la decisión de primera instancia. Y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 165 del Código Tributario, se confirma la sentencia apelada de uno de marzo de dos mil veintiuno, dictada por el Tercer Tribunal Tributario y Aduanero de Santiago, en causa RIT ES-15-00057-2018”. (Santiago, 17 junio 2022)