Artículos de Opinión

La redimensión de la libertad de expresión como desafío de los derechos de libertad política.

Que la tensión entre proyectos personales de vida y las decisiones de bien común requieren de un equilibrio entre ellos, donde, sin el afianzamiento de las libertades, las decisiones de interés general pueden tornarse autoritarias al inexistir posibilidades de hacer frente al acto de autoridad; precarizando la vida asociada y democrática.

Esta columna trata parte de lo expuesto en el IX Seminario Permanente de Derechos Humanos Xabier Gorostiaga S.J. realizado en el mes de junio en la Universidad Andrés Bello. Sostuve que los derechos de libertad son claves para la construcción de una sociedad política comunitaria. Que la tensión entre proyectos personales de vida y las decisiones de bien común requieren de un equilibrio entre ellos, donde, sin el afianzamiento de las libertades, las decisiones de interés general pueden tornarse autoritarias al inexistir posibilidades de hacer frente al acto de autoridad; precarizando la vida asociada y democrática.
Para que ello es necesario que los derechos de libertad estén profundizados en sus tres esferas. La primera, referida a los derechos de libertad personal, que se instituyen para amparar el ámbito de autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad; la segunda, los derechos de libertad política que se instituyen para tutelar el ámbito de autonomía  en el campo de lo político, marcada por su triple positividad: elegir, ser elegido y participar en el espacio público; y la tercera, vinculada a los derechos de libertad económica, consagrados para proteger el ámbito de autonomía en las relaciones económicas que se fundan en la triada libertad, igualdad y propiedad (Pérez Royo).
La Constitución chilena sólo profundizó los del tercer tipo. Instituyó un modelo de derechos de libertad desde una dimensión económica que ordena el modelo de Estado en una lógica económica individual-contractual, en desmedro de la dimensión personal y política. Es necesario para la existencia de un proyecto comunitario profundizar estas libertades precarizadas.
En esta columna me referiré sólo a lo expuesto en torno a la profundización y el requerimiento de redimensionalidad de la libertad de expresión en clave democrática. El artículo 19 N° 12 se instituye como una libertad de dos superficies. Una general, referida a la libertad de emitir opiniones e informaciones, y otra, que estimo necesario reconfigurar, como un derecho coadyuvante de la libertad económica consagrando la libre propiedad de medios de comunicación en diversas hipótesis normativas.
Estimo que la Constitución sitúa como dimensión primaria de la libertad de expresión su reconocimiento desde una esfera estrictamente individual sin penetrar en su extensión “social” como locución de la objetividad de los derechos fundamentales[i]. Al observar el numeral 12, junto con la consagración de la libertad de opinión e información, establece la prohibición del monopolio estatal de los medios de comunicación, la facultad de toda persona natural y jurídica de “fundar, editar y mantener diarios revistas y periódicos”,  y que el “Estado y universidades, y de más personas o entidades pueden “establecer, operar y mantener estaciones de televisión. No hay problema con la libertad económica, más propia del 19 N° 21, pero el reparo es la representación que asume el constituyente de dar prevalencia al sujeto-individual económico en la libertad, requiriéndose perfilarla desde la persona y su confluencia con el sistema democrático. 
La consagración actual ubica el centro del derecho en el elemento dominical de dichos medios, donde lo importante es la aptitud de los privados para adquirir la propiedad de ellos, asumiendo que la libertad empresarial ejecuta y profundiza la libertad de expresión. Hay un problema apreciativo y de perspectiva. Se confunde la esencia del derecho, ligada a la libertad personal y la democracia, con un elementos relacional, que es la libertad de empresa. Es necesario re-situar el eje[ii].
Lo clave del derecho es su configuración desde la perspectiva democrática. No como un mero derecho individual, si no como una libertad hacia la esfera de lo político. La persona y su auto-comprensión para creer en lo que estime y exteriorizar esas apreciaciones, sean objetivas o no, razonadas o no, lógicas o ilógicas en el espacio público democrático; como también desde el acceso a todo tipo de informaciones en este espacio.
La libertad de expresión es consustancial al régimen democrático. No hay democracia sin libertad de expresión y ella permite la existencia de la democracia. Sólo en el espacio democrático, en el cual los derechos fundamentales se ordenan como requisitos de entrada al régimen político asegurando el juego de mayorías con respeto a las minorías, podemos pensar y exteriorizar nuestras ideas o percepciones del mundo, cambiarlas o pasar de la mayoría a la minoría o viceversa.
Es la libertad de expresión la que permite que la democracia se realice. Sólo en la libre disposición de las opiniones, informaciones y la libertad de prensa podemos adoptar decisiones libres e imparciales sobre quién queremos que nos gobierne, y podemos ubicarnos como sujetos críticos y controladores del poder/estatalidad. Se debe realizar un giro posicional de la libertad, y el constituyente debe situarla en la posición medular de la democracia.
Requerimos deslizarnos desde la dimensión propietaria de los medios a una del tipo democrática-pluralista. El Tribunal Constitucional ha reconocido esta relación directa entre libertad de expresión y democracia y ha reflejado los alcances de esta libertad en la Sentencia Rol Nº 567 dictada en 2010 expresó: “Que la libertad de expresión, por su parte, desempeña un papel fundamental en la sociedad democrática, pues permite el debate de ideas, el intercambio de puntos de vista, emitir y recibir mensajes, la libre crítica, la investigación científica y el debate especulativo, la creación artística, el diálogo sin restricción, censura ni temor, y la existencia de una opinión pública informada”[iii].
La deliberación constante, el conocimiento y acceso a las diversas miradas societales sólo es posible en el ejercicio de este derecho y fortalece la dimensión comunitaria de la vida asociada. Como expresa Owen Fiss: “La expresión de opiniones adquiere un valor tan importante en la Constitución, no porque constituya una forma de autoexpresión o de autorrealización personal, sino porque es esencial para la autodeterminación colectiva. La democracia permite a la gente el modo de vida que desea llevar y presupone que esta elección se hace en el contexto de un debate público que es, por usar la ya famosa fórmula del Juez Brennan, desinhibido, vigoroso y abierto”[iv]
Así, democracia y libertad de expresión confluyen en el mismo espacio, el de la sociedad plural e interrelacionada. El pluralimo, ya sea político, religioso, educacional, u otro es clave en la esfera de la deliberación pública. La libertad de expresión fortalece los espacios dialógicos. Nos permite mantener los causes democráticos abiertos a la sociedad, garantizar el libre intercambio de ideas sin restricciones y profundizar los mecanismos vinculativos entre sociedad civil y sistema representativo y viceversa. Democracia, pluralismo y libertad de expresión están íntimamente emparentados. Bajos tales prismas los actores sociales en razón de la procedencia pluralista, pueden expresar todo tipo de opiniones o dar a conocer todo tipo de informaciones en la esfera de lo público, fortaleciendo la dimension político-comunitaria.
¿Qué hacer en concreto? Por un lado se debe podar el derecho actual (a veces menos es más, como en este caso). Derogar toda referencia al mercado y propiedad de los medios, pues para eso existe el 19 N° 21 y 19 24 en sus 3 primeros incisos (numeral que también quiere de tijeras), como reordenar el rol del Consejo Nacional de Televisión (si es necesario que exista, y si es así, si se requiere que vele por el respeto de los “valores morales y culturales” y por la “formación espiritual e intelectual de la niñez y la juventud”. Por otro debemos fortalecer la libertad de pensamiento, de acceso a la información pública (como derecho), la libertad de investigación y especialmente la libertad de prensa. Para ello es necesario garantizar el principio pluralista en dos líneas: en lo que respecta a la diversidad de los medios de comunicación social y en lo referente al pluralismo de los contenidos informativos de éstos (independiente de las miradas legítimas de cada medio), donde no estamos presentes ante medios que, en razón de la libre autodeterminación, “generen realidades”. El resto queda a la significación del Tribunal Constitución y los tribunales superiores. Creo que hay un desafío para los nuevos tiempos constitucionales.

[i] Para el reconocimiento de la dimensión social-objetiva y pilar del sistema democrático de la libertad de expresión, ver: Garcia P., Gonzalo, “Estudios sobre jurisdicción constitucional, pluralismo y libertad de expresión”, en Cuadernos del Tribunal Constitucional chileno, 2012, p. 68-69.
[ii] Este se visualiza claramente al realizar un ejercicio de derecho comparado. A modo ejemplar, la Declaración Universal de Derecho Humanos declara en su artículo 20: “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”. El artículo 4 de la Declaración Americana: “Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio”. La Enmienda I de la Constitución de Estados Unidos: “El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado o se prohíba practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir al gobierno la reparación de agravios”. El artículo 5.0 de la Ley Fundamental Alemana: “Cada uno tendrá derecho a expresar y difundir su opinión por la palabra, el escrito y la imagen, y a informarse en las fuentes de acceso general. Se garantizan la libertad de prensa (Pressefreiheit) y la libertad de información a través de la radiofonía y del cinematógrafo. No se podrá establecer la censura” El artículo Art. 21 de la Constitución italiana: “Todos tendrán derecho a manifestar libremente su pensamiento con la palabra, la escritura y por cualquier otro medio de difusión. Sólo se podrá proceder al secuestro por auto motivado de la autoridad judicial en el caso de delitos por los que lo autorice expresamente la ley de prensa o en el supuesto de violación de las normas que la ley misma establezca para la indicación de los responsables. En estos casos, cuando haya urgencia absoluta y no sea posible la intervención  a tiempo de la autoridad judicial, podrá procederse al secuestro de la prensa periódica por funcionarios de la policía judicial, que deberán inmediatamente, y en no más de veinticuatro horas después, ponerlo en conocimiento de la autoridad judicial. Si ésta no confirma la medida dentro de las veinticuatro horas siguientes se considera el secuestro como nulo y carente de efecto alguno. La ley podrá disponer, por normas de carácter general, que se den a conocer los medios de financiación de la prensa periódica. Se prohíben las publicaciones de prensa, los espectáculos y cualesquiera otras manifestaciones contrarias a las buenas costumbres. La ley establecerá medidas adecuadas para prevenir y reprimir las violaciones en este campo”. El artículo 20 de la Constitución española: 1. Se reconocen y protegen los derechos: a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones  mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción. b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica. c) A la libertad de cátedra. d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades. 2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa. 3. La ley regulará la organización y el control  parlamentario de los medios de  comunicación social dependientes del  Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España. 4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. 5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial”.
[iii] STC Rol Nº 567/2010 c.j. 32º.
[iv] Owen Fiss, “La ironía de la libertad de expresión”, Gedisa, Barcelona, Primera Edición, 1999, Abril, pp. 13-14)

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