Con la Ley de Mercados Digitales, Bruselas pone el foco sobre las empresas que se han convertido en gatekeepers, es decir, en puerta de entrada inevitable hacia la red. Pero qué significa el hecho de que existan “guardianes de acceso a internet”. Analicemos el siguiente ejemplo: cuando compramos online, al utilizar una red social o al descargar una aplicación. Estamos interactuando con los guardianes en la web. La Ley de Mercados Digitales define quiénes son esos guardianes de acceso, y justifica bajo qué condiciones una empresa entraría en esa categoría.
El artículo 2 de la Ley de Mercados Digitales los define como “proveedor de servicios básicos de plataforma” que deben cumplir con estas tres condiciones: (i) que tenga una “repercusión significativa en el mercado interior”, (ii) deben ser una “puerta de acceso importante” para que los profesionales lleguen a los usuarios finales y (iii) contar con una “posición afianzada y duradera” en el mercado.
En estos términos, la noción de “gatekeeper” se refiere a ciertas plataformas que actúan como interfaz de contacto entre business users (“usuarios empresa”) y end users (“usuarios finales”) y que deben contar con una posición que pueda ser considerada como establecida y durable. El status de gatekeeper de una compañía se determinaría a partir de ciertos parámetros cuantitativos (umbrales de ingresos, cantidad de usuarios finales activos mensuales, cantidad de usuarios empresa activos anuales).
De acuerdo con la Ley de Mercados Digitales, resultando que la Comisión Europea califique a un agente económico que provea “servicios esenciales de plataforma” como “gatekeeper”, se le considera como sujeto a obligaciones regulatorias específicas. Los artículos 5 y 6 del Reglamento desarrollan este conjunto de obligaciones. En el caso del artículo 5 se aplicarán a todos los proveedores independientemente de las circunstancias específicas de cada gatekeeper individualmente considerado. En cuanto a las obligaciones del Art. 6, estas pueden ser aún más específicas, dependiendo de la plataforma en cuestión. El artículo 6 establece la obligación de permitir dar de baja suscripciones, obligación de permitir y habilitar técnicamente la instalación y el uso de aplicaciones o tiendas de aplicaciones de terceros en su sistema operativo, obligación de interoperabilidad, para garantizar de forma gratuita que todos los usuarios comerciales, proveedores de servicios y proveedores de hardware tengan la misma interoperabilidad disponible que los servicios y el hardware del gatekeeper, obligación de interoperabilidad en servicios de comunicación, prohibición de Auto-preferencia (“self-preferencing”), esto se refiere a la prohibición de tratar de manera más favorable la clasificación o ranking de sus propios productos en comparación con productos de terceros, prohibición de restringir el cambio (switching), por lo tanto no se podrán restringir la capacidad de los usuarios finales para cambiarse entre diferentes aplicaciones y servicios. Se trata del establecimiento de “normas ex ante” que persiguen llevar a las grandes plataformas digitales a actuar de forma transparente en el mercado.
Es así como la Ley de Servicios Digitales, pretende obligar a las empresas tecnológicas a asumir más responsabilidad por el comportamiento ilegal en sus plataformas. Además de atacar la aparición de empresas dominantes anticompetitivas.
Las infracciones a la Ley de Mercados Digitales van desde la imposición de una multa de hasta el 10% de la facturación total anual global del gatekeeper, hasta multa del 20% de su facturación anual a nivel mundial, en caso de reincidencia.
En caso de que un gatekeeper incumpla las normas al menos 3 veces en 8 años, la Comisión Europea podrá iniciar una investigación de mercado, pudiendo incluso llegar a imponer remedios estructurales o conductuales, en caso de ser necesario.
Es de hacer notar que si una plataforma, tiene argumentos sólidos para revertir su condición de gatekeeper, podrá impugnar dicha designación mediante un procedimiento específico que permitirá a la Comisión verificar la validez de dichos argumentos.
En definitiva, con la Ley de Mercados Digitales se pone el foco sobre las empresas que se han convertido en gatekeepers, es decir, en puerta de entrada inevitable hacia la red, con medidas pro-competencia que se concretan en la obligación de informar previamente al Ejecutivo comunitario de la compra de otra empresa, para prevenir las llamadas adquisiciones asesinas o la compra de pequeños rivales.
También se establecen medidas más directas en protección de los usuarios de estas grandes plataformas, pues se les impide a las plataformas usar los datos de sus usuarios para mejorar su estrategia impidiendo que obliguen a los usuarios a instalar aplicaciones o servicios concretos. Así como, obligando a estas “big tech” a permitir a sus clientes empresariales promover sus ofertas y cerrar contratos con los usuarios fuera de la plataforma digital.
Se trata de una profunda revisión sobre la concepción de las normas en materia de competencia, queda por analizar en qué medida se logra conciliar el progreso tecnológico, la innovación tecnológica con la protección de los derechos e intereses de los usuarios, siendo estos últimos la pieza clave muchas veces olvidada. (Santiago, 21 noviembre 2022)