Tal como se nos ha explicado, dentro del marco de clasificaciones aplicable a las acciones que concede la ley para hacer frente a situaciones jurídicas que vulneren uno o más derechos de su titular, encontramos aquellas que se encuentran expresamente reguladas por y en la ley -como lo son, por ejemplo, la de dominio de los artículos 889 y siguientes o la acción popular por daño contingente del artículo 2.333, todos del Código Civil- y aquellas denominadas doctrinalmente como “innominadas”, es decir, las que, no obstante no contar con una regulación positiva, expresa y particular en nuestro ordenamiento jurídico pueden desprenderse de la interpretación de otras acciones, debiendo ser resueltas por el tribunal, en suma, a razón de las circunstancias fácticas planteadas en el caso a caso.
Es por lo anterior que a continuación se traen a colación dos acciones que han teniendo cada más aplicación en el plano judicial a propósito de los tiempos actuales que corren y las “nuevas” formas de generar perjuicios en el individuo.
– Desarrollo: Para contextualizar el tema de marras, nos referiremos en primer lugar a las licencias hipotéticas, las cuales procederán en todas aquellas situaciones en que el titular de un derecho solicite al tribunal mediante la acción innominada de “licencia hipotética”; “demanda por uso” o “regalías” -entre otras acepciones que se le han atribuido a este remedio por la doctrina más contemporánea- que se condene al infractor que ha hecho uso ilegítimo de su atributo de exclusividad que tiene sobre una cosa, al pago de una suma de dinero que sea equivalente al que éste último debiese haber pagado si hubiese solicitado la autorización de manera previa a su utilización, esto a través de la reconstrucción simulada del cause jurídico normal de lo que hubiese ocurrido en una negociación contractual entre las mismas partes pero que no se efectuó o, dicho de otra manera, en abstracto.
Como señala el profesor Javier Berdaguer Mosca, es particularmente ostensible la protección de carácter patrimonial cuando los tribunales conceden al reclamante una indemnización fijada sobre la base del precio que razonablemente hubiera sido abonado por el demandado, si este hubiere pedido la autorización correspondiente.[1]
Para la procedencia de esta acción se necesita, entonces, que exista, por una parte, un titular de un bien o derecho respecto del cual tenga éste el monopolio exclusivo del uso sobre el(la) mismo(a) (como pueden ser la propiedad o los derechos de imagen, derechos de autor, marcas y patentes, entre otros[2]) y, por la otra parte, que haya un tercero que haga uso de él sin la autorización del primero y que reciba un aprovechamiento pecuniario a expensas del dueño.
Dicho lo anterior, una de las funciones que representa esta acción en concreto se vincula con el supuesto de que el actor podrá accionar en contra del demandado que se encuentra utilizando el bien o derecho ilegítimamente para que se le otorgue la restitución del precio de mercado, valor comercial o “justo precio” que representa el consentimiento ausente a que hubiesen dado lugar dichas utilidades sobre un valor objetivo, real y/o cierto, lo que trae aparejado, prima facie, una liberación en el aspecto probatorio del demandante en cuanto al valor que se solicita restituir, el que será determinado en base a una tasación objetiva de lo que se genere en un contexto similar para así ilustrar el “precio” de la autorización que se omitió, sin ser vinculante el mayor o menor éxito que se haya tenido por el uso no permitido para la determinación de la sanción respectiva. Claro ejemplo de lo anterior es lo señalado en los artículos 108 letra c) de la Ley N°10.039 sobre Propiedad Industrial y el artículo 85 letra E de la Ley N°17.336 sobre Propiedad Intelectual, los cuales consagran positivamente los mecanismos de cálculo para accionar.
Otra función que representa la consagración de esta acción se encuentra íntimamente ligada a la idea de constituir un instrumento preventivo o de disuasión por el cual se advierte que no es necesario, para la procedencia de la acción, que el titular haya sufrido de un daño propiamente tal, bastando solamente el uso sin su venia para demandar el pago por la ausencia de la misma, excluyendo así criterios de imputación subjetiva que pudiesen proceder respecto del hechor.
En lo que refiere a la restitución de las ganancias ilícitas, la acción que surge para este caso dice relación con aquellas situaciones en que el hechor obtuvo ganancias, utilidades o réditos como consecuencia de la comisión de un ilícito civil extracontractual o de un incumplimiento contractual[3], razón que por la cual, mediante la interposición de la demanda, se pretende la restitución de todos los beneficios patrimoniales que se hubiesen obtenido a raíz de la ejecución del mismo.
Para graficar lo dicho, se presenta el caso de un trabajador que por un error administrativo de su empleador recibió el pago de $165.000.000, aproximadamente, el cual se comprometió a devolverlos mediante la emisión de un vale vista pero que, transcurridos los días, no otorgó en definitiva, presentado además su carta de renuncia voluntaria a la empresa.[4]
Es así que los requisitos de procedencia para esta acción son, en primer lugar, la existencia de un hecho ilícito ejecutado por el demandando -sea de manera contractual o extracontractual-, luego, que en virtud de este ilícito se hayan generado ganancias pecuniarias para el infractor a expensas del demandante y, por último, que haya existido intencionalidad en el actuar, o sea, ser fraudulento.
Las funciones que presenta esta figura, además de la de pretender la recuperación de las utilidades percibidas por el demandado sin tomar en consideración las pérdidas o los daños que haya podido sufrir la víctima (las cuales constituyen más bien el fundamento inmediato para la interposición de acciones de corte indemnizatorias y no necesariamente restitutorias) es cumplir con el mandato dado por el legislador en cuanto a repugnar el enriquecimiento originado de una conducta ilícita[5], representado el corolario de la prevención o disuasión de cometer actos ilícitos de manera dolosa por parte de los contratantes que pudiesen afectar a la víctima, como en el caso de la acción restitutoria que pudiese surgir en el evento del artículo 14 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces en que el comprador, puesto en conocimiento judicialmente de la anotación solicitada por otro comprador, decide accionar en contra del vendedor por una doble venta del mismo bien inmueble[6], o en la situación de los terceros distintos de los individuos involucradas directamente en la hipótesis consagrada en el artículo 1458 inciso 2° del Código Civil, en que no obstante encontrarse de buena fe, los terceros pueden ser condenados a la restitución del provecho que les haya reportado el dolo incidental y en el artículo 2316 del Código de Bello en que se consagra de igual manera esta acción restitutoria contra las personas que no han intervenido directamente en el acto pero que aun así han obtenido utilidades por el dolo de otra persona.
Para concluir, como lo ha explicado el profesor Pino Emhart, la distinción que radica entre las licencias hipotéticas y la restitución de las ganancias ilícitas se centra, en primer lugar, en la actividad realizada por el ofensor y los supuestos de hecho de la misma, es decir, que si por una parte se incurrió en el uso ilegítimo de un derecho absoluto que le asiste a una persona sin su autorización, o bien, se percibieron ganancias por el demandando a raíz de la comisión un delito civil las cuales intentan ser recuperadas, incluyendo a aquellos terceros que hayan recibido provecho del mismo, o sea, por el provecho del dolo ajeno.
Otra distinción de gran relevancia dice relación con la imputación subjetiva que pueda atribuírsele al demandando, esto por cuanto para el caso de las licencias hipotéticas no se requiere de su culpa o dolo para la condena, mientras que el para el caso de la restitución de las ganancias se requerirá necesariamente de, por lo menos, la intención de percibir utilidades mediante maniobras fraudulentas en desmedro del actor.
Al día de hoy, y dadas las “nuevas” formas de cometerse ilícitos civiles contractuales y/o extracontractuales, urge tener en vista las novedosas acciones que la dogmática nacional e internacional han estructurado para hacer frente a situaciones que, analizadas con mayor detenimiento, revisten elementos que escapan de las fórmulas clásicas consagradas en la ley, constituyendo las acciones vistas contundentes herramientas a impetrar para el caso de que concurran los elementos fácticos de cada una de ellas, solventando de este modo vacíos normativos. (Santiago, 3 de junio de 2025)
[1]BERDAGUER, Javier (2019) PROTECCIÓN PATRIMONIAL DEL DERECHO DE IMAGEN EN AMÉRICA LATINA. Latin American LEGAL STUDIES, Volumen 5, p. 39.
[2]GELDRES, Ricardo (2020) “La licencia hipotética como remedio para hacer frente a las intromisiones al derecho a la imagen”, https://ius360.com/la-licencia-hipotetica-como-remedio-para-hacer-frente-a-las-intromisiones-al-derecho-a-la-imagen-ricardo-geldres/
[3]PINO, Alberto (2016). La restitución de las ganancias ilícitas y la acción del provecho por dolo ajeno. Revista Ius et Praxis, Año 22, p. 229.
[4]TRONCOSO, J. (23 de octubre de 2023). “Abogado de trabajador que recibió millonario sueldo por error: “Esta parte entiende que no existe ningún delito”. Diario Financiero. Consultado en: https://www.df.cl/empresas/banca-instituciones-financieras/trabajador-que-recibio-sueldo-de-165-millones-por-error-formalizado-y
[5]MOMBERG, Rodrigo (2017). Restitución de ganancias por incumplimiento contractual. Estudios de Derecho Civil XII, Thomson Reuters, p. 421.
[6]Esta situación surge a raíz de lo planteado por el profesor Rodrigo Momberg en el artículo citado previamente en la página 420.
