La noticia acerca de la captura y muerte de Osama Bin Laden abona múltiples reflexiones. Particularmente, deseo llamar la atención sobre un punto en particular y promover la siguiente pregunta: ¿Este hecho constituye realmente una victoria de la justicia – como lo señalaron algunos jefes de Estado – o más bien implica un triunfo del Derecho Penal del Enemigo? De ser efectiva la segunda alternativa, creo que se siguen consecuencias bastante complejas para no sólo para la vigencia de los Derechos Fundamentales, sino para el propio concepto de persona y para la idea de Dignidad Humana.
La rúbrica Derecho Penal del Enemigo se construye a partir de una distinción no exenta de dilemas morales: la existencia de algunos sujetos que deben ser considerados como ciudadanos y la de otros que han de ser estimados y tratados como enemigos. A partir de ella, propone la configuración y vigencia de secciones del Derecho Penal inspiradas en paradigmas diversos. Una de ellas, el Derecho Penal del Ciudadano, define y sanciona delitos, o infracciones de normas, que llevan a cabo los ciudadanos de un modo incidental y que normalmente son la simple expresión de un abuso por los mismos de las relaciones sociales en que participan desde su status de ciudadanos, es decir, en su condición de sujetos vinculados a y por el Derecho. La otra, el Derecho Penal del Enemigo, configura y castiga actos de aquellos que habrían sido cometidos por individuos que en su actitud, en su vida económica o mediante su incorporación a una organización, se han apartado del Derecho presumiblemente de un modo duradero y no sólo de manera incidental, y por ello, no garantizan la mínima seguridad cognitiva de un comportamiento personal y demostrarían este déficit por medio de su comportamiento.
Tal distinción se construye a partir del siguiente razonamiento: El fin del Estado de Derecho, nos sugiere Jakobs, no consiste en alcanzar la mayor seguridad posible para los bienes, sino en la efectiva y real vigencia del ordenamiento jurídico. Sólo ello hace posible la libertad. La vigencia real del Derecho contrasta con su vigencia postulada. En el primero de los casos, las normas efectivamente funcionan como prescripciones que orientan el comportamiento de sus destinatarios, proveyendo certeza jurídica, en el segundo, no existe tal orientación y, por tanto, tampoco certeza jurídica ni seguridad para la libertad. La vigencia real del Derecho – en opinión del jurista alemán – resiste contravenciones, en tanto estas sean consideradas como tales, mediante el empleo de la sanción como reafirmación de la vigencia del Derecho. Formaría entonces, parte de la vigencia real del Derecho, la existencia de un apoyo cognitivo de las normas, esto es la disposición interna de los sujetos normativos a su cumplimiento y la comunión de aquellos con las valoraciones portadas por la norma manifestada en la ponderación positiva de los bienes protegidos por el Derecho.
El apoyo cognitivo no constituye una prestación estatal sino de los sujetos normativos y sin su presencia se diluye la expectativa de vigencia real contenida en toda norma. En este contexto, las contravenciones eventuales de la norma no implican una negación general y generalizada de la vigencia del Derecho ni configuran, necesariamente, una presunción de que el infractor ha renunciado de forma irrevocable al comportamiento conforme a Derecho.
En este contexto, sería posible distinguir entre diversas categorías de sujetos normativos: unos respecto de los cuales una contravención no desvirtúa la expectativa de comportamiento futuro conforme a Derecho y otros cuyas contravenciones si lo hacen. Ello supone además, que existiría una especie de confianza depositada por el Estado en el sujeto en orden a presumir su voluntad de permanecer bajo el amparo y vigencia del Derecho. Sin embargo, sería responsabilidad de cada individuo mantener dicha presunción a su favor mediante un habitual e incontrovertible comportamiento conforme a Derecho.
Tal razonamiento importa consecuencias que no se si todos estemos dispuestos a aceptar. Impacta profundamente en el concepto de persona y más específicamente en su fundamento y en la finalidad asignada a la sanción penal. En efecto, para la línea argumental en análisis, la noción de persona descansa en una base positiva, contractualista y utilitarista, no responde a un postulado ontológico, sino a la confluencia de ciertas condiciones, entre ellas, un compromiso de fidelidad al ordenamiento jurídico y, mediante él, al contrato social. Quién no lo manifiesta, no sería persona ni ciudadano, sino enemigo, (no persona). Y las penas con que se los sanciona – además del momento y manera  en que se aplican – no han de tener como finalidad reafirmar la vigencia del Derecho sino asegurarla mediante la neutralización de la fuente de peligro: el enemigo.