Una norma de controvertida aplicación en nuestro ordenamiento es la contenida en el artículo 13 del Decreto Ley N° 1939, de 1977, que establece que los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos deberán habilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos o de pesca.

De aquella disposición legal se desprende que la habilitación de los accesos a las playas debe ser gratuita, sin existir una contraprestación para el dueño del predio afectado; y, que su fijación y determinación la efectuará el Intendente (hoy Delegado Presidencial Regional), a través del Ministerio de Bienes Nacionales, previa audiencia del propietario del inmueble.

La ejecución concreta de esta norma no ha estado exenta de polémica en su aplicación práctica, ya que se debe ponderar: por una parte, el derecho de las personas a acceder y usar colectivamente el bien público “playa” en uso de la garantía constitucional que asegura la libertad de tránsito o locomoción; y, por la otra, la afectación al derecho de los dueños de los terrenos en donde éstos se fijen, siendo aquella una carga que se impone mediante la dictación de un acto administrativo, cuyo fundamento se ha dado en base a la función social de la propiedad consagrada en la Constitución Política de la República.

En una reciente sentencia, la Corte Suprema [1] ha señalado una interesante tesis, que se refiere a que en este tipo de accesos las municipalidades tendrían competencias para realizar arreglos y mantenciones en el inmueble en donde éstos se fijen. Lo anterior, no obstante que se reconoce en el mismo pronunciamiento judicial que aquellos terrenos mantienen su naturaleza de ser bienes privados.

El caso trata acerca de una resolución dictada en el año 2019 que complementó otro acto administrativo del año 1984, en el sentido de que en un acceso a playa fijado en aquella época se incorporó la referencia de que se considerará en aquel, junto con el tránsito peatonal, el de ciclos y el de vehículos motorizados.

La motivación de la resolución dictada en 2019 radicó en que el acceso fijado en el año 1984 a playa de mar tiene una extensión de 10 kilómetros, razón por la cual se incluyó expresamente la habilitación del tránsito vehicular en el mismo. Luego, junto con lo anterior, la municipalidad respectiva informó que se realizarían los arreglos y mantención del acceso fijado en dicho terreno privado. A raíz de ello, la sociedad propietaria de los terrenos dedujo reclamo de ilegalidad municipal, alegando la naturaleza privada del acceso a playa de mar, y agregando que la municipalidad carecería de competencias para efectuar arreglos y mantenciones en el mismo.

Sobre estas materias, la Corte Suprema, en su fallo, respalda el ejercicio de este tipo de competencias por parte de la municipalidad en los accesos a playa fijados mediante el artículo 13 del Decreto Ley N° 1939, amparado en un pronunciamiento anterior emitido por la Contraloría General de la República [2], en que se sostiene que la entidad comunal tiene habilitación jurídica para realizar este tipo de trabajos en terrenos privados, en razón de normas que le otorgan funciones genéricas de velar por el desarrollo comunitario, así como de actividades de interés común en el ámbito local.

Estos pronunciamientos del máximo tribunal y del órgano contralor llaman a revisar dos cuestiones fundamentales sobre el sentido y alcance de la norma contenida en al artículo 13 del Decreto Ley N° 1939: (i) la naturaleza jurídica del acceso a playa; y (ii) si tienen las municipalidades facultades de administración (en este caso, arreglo y mantención) sobre estos accesos.

En primer lugar, el fallo de la Corte Suprema es acertado en cuanto a que el inmueble en donde se fija el acceso a playa mantiene (o no pierde) su naturaleza privada. Ello es así, dado que, según lo establece el artículo 19 N° 23 de la Constitución Política, la regla general en materia de bienes es que éstos sean privados, es decir, sujetos a la posibilidad de ser adquiridos por las personas; siendo la excepción los bienes públicos, en donde es la ley la que debe determinar cuáles entran a esta categoría publificada, como es el caso de las calles y de los caminos, los que se caracterizan por estar habilitados para el libre tránsito de las personas.

Entonces, para que un terreno adquiriera la calidad de público debe haber sido afectado mediante un acto administrativo dictado por parte de un órgano con competencias en la materia, y que encuentra su justificación en una necesidad pública consagrada en la ley, cuestión que no hace el artículo 13 del Decreto Ley N° 1939, sino que la norma se limita a señalar la carga de facilitar gratuitamente el acceso a playa.

En este aspecto, lo que típicamente correspondería para afectar en calidad de público un inmueble privado es que un órgano de la Administración expropiara una faja de terreno, pagando la indemnización correspondiente a su propietario, para luego especificar su uso público como una vía de acceso (calle o camino), para el tránsito peatonal y/o vehicular.

Luego, una vez afectado el inmueble en calidad de bien nacional de uso público desaparece el concepto de propiedad o dominio sobre el mismo (se excluye del régimen jurídico privatístico), existiendo ahora un cúmulo de competencias que pueden y deben ejercer los órganos de la Administración, que generalmente dicen relación con la habilitación y mantención de los caminos o calles para el libre tránsito de las personas en uso peatonal y/o vehicular, con los debidos estándares técnicos y de seguridad que les sean aplicables para tales efectos.

Pues bien, la aplicación del artículo 13 del Decreto Ley N° 1939 no conlleva en caso alguno a una afectación del inmueble en calidad de público, y ante una fijación de acceso a playa el predio se mantiene en dentro del régimen privado; así como en propiedad de su dueño. Lo que ocurre en estos casos, según lo ha señalado el Tribunal Constitucional [3], es que esta situación representa una limitación (no privación) de las facultades del dominio para el propietario del inmueble, siendo la fijación del acceso una especie de gravamen especial que afecta al mismo en beneficio de toda la comunidad, para fines turísticos y de pesca.

En segundo lugar, acerca del ejercicio de competencias administrativas en los accesos a playa, debe recordarse que existe una suerte de tipicidad para que un órgano ejerza sus funciones, en el sentido de que aquellas deben estar plena y a la vez específicamente determinadas en la ley. Ello, en base a la disposición contenida en el artículo 7 de nuestra Constitución.

En tal sentido, la ley no le otorga a las municipalidades las competencias específicas para administrar, mantener o reparar bienes privados o gravados con un acceso a playa; sino que únicamente, según lo dispone la Ley Orgánica de Municipalidades, pueden ejercer funciones respecto de bienes públicos que se encuentren en la comuna, salvo que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley la administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la Administración del Estado, y respecto de aquellos que sean de tipo municipales, es decir, de propiedad de la municipalidad respectiva.

Dicho lo anterior, claramente resulta inconsecuente que, dada su naturaleza privada, una municipalidad pueda incurrir en el ejercicio de funciones con el correspondiente gasto público que significa efectuar arreglos y mantenciones en un acceso a playa, por mucho que dentro de las funciones de este tipo de órgano se encuentre, de manera genérica, el velar por el desarrollo comunitario a las actividades de interés común en el ámbito local.

Por otro lado, desde el punto de vista de esta especie de gravamen especial que afecta al inmueble en donde se fija un acceso a playa, el artículo 13 del Decreto Ley N° 1939 determina claramente su alcance: el propietario debe facilitar gratuitamente el acceso a éstos; pero no señala que el dueño deba soportar que una municipalidad u otro órgano intervenga o realice trabajos dentro de su propiedad, en la parte en que está fijado el acceso. Tal como se ha señalado, el ejercicio de competencias de esta clase se refiere a los bienes públicos o municipales que se encuentren en la comuna.

Ahora, si bien en mi opinión tanto la Corte Suprema como la Contraloría General de la República incurren en un error jurídico al interpretar, en base a funciones genéricas de las municipalidades, que éstas puedan ejercer competencias administrativas de mantención y reparación en los accesos a playa, tales pronunciamientos tienen la razonabilidad de que apuntan a hacerse cargo de un problema público que puede afectar a la comunidad local (la calidad y seguridad de los accesos), lo que pasa es que se encuentra erróneamente encausada la solución planteada.

Ello es así dado que, aplicando las bases señaladas, no debiera considerarse la misma norma estatuida en el artículo 13 del Decreto Ley N° 1939 para habilitar un acceso a playa en favor de la comunidad cuando dicho acceso es de un tramo de pocos metros y con fácil accesibilidad para que las personas puedan transitar por el mismo, en donde no es necesario realizar arreglo o mantención alguna, que un acceso de varios kilómetros, como el caso respecto del cual se pronunció la Corte Suprema, con malas condiciones de locomoción y que sea necesaria su habilitación para tránsito vehicular mediante el ejercicio de competencias de mantención y reparación del acceso.

En este último caso, el aplicar la norma sobre fijación de acceso a playa resulta ser claramente insuficiente para que las personas puedan transitar hacia el bien público, dado a que a lo único que legalmente se encuentra obligado el propietario del inmueble es a facilitar el paso en las condiciones en que el acceso se encuentre; ni más ni menos. Además, resulta ser injusto para el dueño que debe soportar la imposición de este acceso sobre su inmueble, dado que a todas luces la aplicación de la norma contenida en el artículo 13 del Decreto Ley N° 1939 se transformaría en este caso, con menos discusión, en una verdadera privación (no mera limitación) de su derecho de dominio.

Entonces, ante situaciones de este estilo se debieran ejecutar las funciones que el ordenamiento jurídico provee para resolver este tipo de necesidad pública, en donde no existan dudas acerca del ejercicio de competencias por parte de la Administración y se resguarden los derechos del propietario del inmueble afectado. En concreto, tal como se dijo, tratándose de tramos que tengan kilómetros de extensión, efectuar la expropiación de los terrenos para luego afectarlos en calidad de uso público como calle o camino, en que se aplique toda la normativa técnica y de seguridad que sea atingente en su habilitación para el tránsito peatonal y/o vehicular. (Santiago, 21 de mayo de 2023)

[1] Forestal Nilahue S.A. con Municipalidad de Pichilemu (2023): Corte Suprema, 20 marzo 2023, Rol N° 44.044-2022.

[2] Contraloría General de la República, 12 de febrero de 2019, Dictamen N° 4.472.

[3] Agrícola del Lago S.A. con Intendencia Regional de la Araucanía (2009): Tribunal Constitucional, 17 de marzo de 2009, Rol N° 1.141-08.