Dentro de la actual configuración de la separación de Poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) contenido en la Constitución Política de la República (CPR), tenemos que el Estado de Chile es unitario, y que el Presidente de la República ostenta el Gobierno y la Administración del mismo.

El modelo organizacional de las entidades que ejercen competencias administrativas se caracteriza por estar conformado, por una parte, de funcionarios (ministros, subsecretarios y jefes de servicio) de exclusiva confianza del Presidente de la República, sujetos, por tanto, a un control político, altamente jerarquizado y cuyo nombramiento depende principalmente del Gobierno de turno a nivel central; y, por la otra, nos encontramos frente a autoridades elegidas democráticamente, las que por lo general ostentan competencias en el orden local o regional (gobernadores, consejeros regionales, alcaldes).

En aquel ámbito, la organización administrativa se encuentra escuetamente regulada en nuestra CPR, señalando en su artículo 38 que “[u]na ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública”.

En virtud de aquello, la Ley N° 18.575, orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado (LBGAD), señala que estará conformada por distintos órganos que ejercen competencias administrativas, los que se clasifican en centralizados y descentralizados, dependiendo si tienen o no personalidad jurídica y patrimonio propio; otorgándole distintas regulaciones, según tal naturaleza, y en lo que se refiere al tipo de relación jurídica que mantienen con el Presidente de la República (dependencia o supervigilancia, respectivamente).

Lo anterior no excluye que existan otro tipo de órganos que ejercen competencias administrativas, y que se encuentran fuera de la clasificación centralizados / descentralizados, a los que se les puede denominar como Órganos Administrativos Autónomos (OAA); que, si bien algunos de ellos son nombrados en la LBGAD, no existe una normativa que les de cierta identidad y características comunes, sino que más bien se regulan separada e individualmente, ya sea en la CPR o en las leyes propias que los crean.

Los OAA son una realidad dentro del contexto jurídico – político de las democracias en los sistemas de derecho anglosajón y continental europeo, las que se caracterizan por tener mayor independencia del poder central, en el contexto de la separación de Poderes del Estado. Sobre esta materia, “la separación de funciones que promueve el principio de separación de poderes se difumina. Las nuevas funciones que asume el Estado regulador son asignadas a servicios públicos con cierta autonomía, conocidas en la literatura especializada como agencias reguladoras independientes. Ellas han dado lugar a un nuevo poder radicado en autoridades y funcionarios no elegidos democráticamente, pero que ganan legitimidad por otras vías vinculadas principalmente a su conocimiento técnico. Las referidas agencias concentran una intensa potestad reguladora e importantes cuotas de discrecionalidad”[1].

Esta realidad no escapa a la chilena, en donde existen algunos órganos que comparten estas características, en donde se pueden nombrar, el Ministerio Público, el Banco Central, la Contraloría General de la República, el Consejo Nacional de Televisión, el Consejo para la Transparencia, entre otros.

En todos aquellos casos, la norma respectiva los declara como “autónomos”; luego, regula aquella autonomía en aspectos tales como el sistema de nombramiento y permanencia de sus autoridades (el que no depende exclusivamente del Presidente de la República, sino que debe existir un acuerdo entre Poderes del Estado), los que ejercen, por lo general, potestades públicas de carácter técnico y de gran trascendencia para la ciudadanía.

Dicho lo anterior, es fundamental que, por una parte, dentro de la normativa que regula la organización administrativa del Estado existan normas de común aplicación a los OAA, señalando su naturaleza y relación con el Presidente de la República, así como con el resto de los Poderes del Estado; y, por otra parte, se refiera a los casos específicos en que estamos en presencia de uno de ellos.

Si bien es cierto que los órganos centralizados y descentralizados tienen cada uno su propia ley que los crea, comparten las bases contenidas en la LBGAD, lo que da claridad en cuanto a las características comunes que comparten; sobre todo, teniendo en cuenta que dicha ley dispone un régimen jurídico común (de base) aplicable a la Administración, evitando estatutos especiales y disponiendo de un sistema jurídico básico al cual recurrir para interpretar la regulación de los órganos administrativos[2]; en donde no están considerados los OAA.

Por otro lado, debemos preguntarnos acerca de la conveniencia de que éstos OAA existan, y si sería útil incorporar más de estas entidades dentro de la organización administrativa del Estado. Al respecto se puede observar una tendencia vigente del legislador en aspirar a crear estos tipos de órganos, dándole ciertos matices de regulación de carácter autónoma, pero señalando que se tratan de órganos descentralizados.

Como ejemplo, se puede mencionar a la Comisión para el Mercado Financiero (CMF), creada mediante la Ley N° 21.000[3], en donde es interesante observar que, no siendo un OAA, su dirección superior está a cargo de un Consejo, integrado por cinco miembros, cuatro de los cuales son designados por el Presidente de la República, previa ratificación del Senado por 4/7 partes de sus miembros en ejercicio, de manera que no es necesariamente de exclusiva confianza del Jefe de Estado, dado que, además, son elegidos por pares y no duran el mismo periodo presidencial[4].

En este sentido, en cuanto al modelo de toma de decisiones que idealmente deben tener los OAA, se ha considerado que un “elemento clave detectado por la OCDE en la gobernanza de las autoridades regulatorias independientes es su carácter colegiado, lo que aumenta la independencia e integridad de su proceso de toma de decisiones. Más de 2/3 de estas agencias están dirigidas por un órgano colegiado (Comisión)”[5]; de la misma forma que hoy, por ejemplo, se encuentra conformado el Banco Central o el Consejo para la Transparencia.

Por su parte, la experiencia nacional y comparada ha demostrado que en algunas ocasiones resulta conveniente que el ejercicio del poder se realice de manera independiente a aspectos políticos y bajo un sistema jerarquizado bajo la cabeza del Presidente de la República, lo cual no obsta a que deban existir ciertos mecanismos de control respecto a las decisiones que adopten tales instituciones; sobre todo, el control judicial.

Bajo este concepto, “[l]a utilización de agencias independientes, por su parte, puede colocar ciertas actividades regulatorias más allá del alcance de la burocracia central y del gabinete ministerial”[6]. Por su parte, dentro de los elementos básicos de un OAA, se pueden mencionar: (i) la autonomía, en el sentido de que sean independientes en cuanto a su origen y decisión, tecnificadas y especializadas, usualmente dotadas de una dirección colegiada, aunque siempre sujeta al control jurisdiccional; y (ii) la racionalidad técnica, en donde las decisiones se tomen de forma apartada a la esfera política, ejerciendo potestades administrativas de ordenación o policía[7].

De esta manera, resulta atingente e interesante la discusión acerca de implementar una mayor cantidad de OAA dentro de la organización administrativa actual del Estado, en donde se podrían considerar aquellas que ejercen las facultades de fiscalización o las llamadas superintendencias, las que actualmente ejercen una función de policía administrativa altamente tecnificada, aunque en la actualidad sujetas a la supervigilancia del Presidente de la República, al ser éstos órganos, por lo general, de carácter descentralizados.

Dicho lo anterior, pareciera que nos encontramos en un momento ideal como país para debatir sobre los OAA, a propósito de la discusión acerca de un nuevo texto constitucional, donde el concepto de la “autonomía de las instituciones” es una técnica de cohesión política dentro del proceso constituyente[8]. (Santiago, 12 octubre 2022)

[1] Soto Velasco, Sebastián (2018): “La vieja y la nueva separación de poderes en la relación entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo”, Estudios Constitucionales, Año 16, N° 2 (Talca, Centro de Estudios Constitucionales de Chile), p. 201.

[2] Cordero Vega, Luis (2015): Lecciones de Derecho Administrativo, Segunda Edición (Santiago, Legal Publishing Chile) p. 189.

[3] Respecto a la tramitación legislativa de esta ley, véase: Lobos Palacios, Macarena y Lambeth Vincent, George (2019): “La Comisión para el Mercado Financiero: experiencia innovadora en supervisión regulatoria”, Apurando el Paso. 10 experiencias de Reforma y Modernización del Estado en Chile (Santiago, Editorial Universitaria), pp. 173 – 204.

[4] Kubick Orrego, Tomás (2020): “Consejo de la Comisión para el Mercado Financiero”, La Comisión para el Mercado Financiero (Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile), pp. 103 – 104.

[5] Cordero Vega, Luis y García García, José Francisco (2012): “Elementos para la discusión sobre agencias independientes en Chile. El caso de las Superintendencias”, Anuario de Derecho Público de la Universidad Diego Portales, Vol.2 (Santiago, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales), p. 427.

[6] Rose – Ackerman, Susan (2009): “El Derecho Administrativo y la legitimidad democrática: confrontando el poder ejecutivo y el Estado contractual”, Insumos Constitucionales, No. 5 (Santiago, Centro de Estudios Públicos), p. 8.

[7] Vergara Blanco, Alejandro (2018): “Autoridades administrativas independientes (agencias): mito y realidad de un modelo conveniente para Chile”, Revista de Derecho Administrativo Económico (Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile), pp. 50 – 51.

[8] Núñez Poblete, Manuel, Veloso Valenzuela, Paulina y García García, José Francisco (2021): “Órganos autónomos en la Constitución: ¿Cómo regularlos?”, Anuario de Derecho Público de la Universidad Diego Portales, Vol.2 (Santiago, Facultad de Derecho Universidad Diego Portales), p. 15.