Es valorable la atención que se prestó en el borrador del texto de la nueva Constitución y en el documento entregado por la Comisión Armonizadora a la política exterior y, más apreciable aún, que pese a delirios constituyentes de naturaleza originaria se reconocieran expresamente diversas materias de índole internacional.
Lo anterior, guarda plena armonía con uno de los límites sustantivos al poder constituyente, que resultaron aprobados por el Congreso Nacional por medio de la reforma constitucional que introdujo la ley N° 21.200, al preceptuar en el artículo 135 inciso final del Capítulo XV de la Constitución Política de la República: “…el texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar…los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, sin realizar la norma en comento distinción alguna en cuanto al tipo o naturaleza de los tratados internacionales ratificados y vigentes en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, en este punto, se adoptó una tendencia ya creciente en el derecho constitucional comparado, concibiendo al poder constituyente sea este derivado o incluso originario, impedido de un desentendimiento total de los principios democráticos y jurídicos que dan sustrato a la identidad de un país[i].
Con todo, no hace falta ser experto para colegir el sinnúmero de posibles conflictos legales en torno a derechos adquiridos, marcos regulatorios y todo el corpus iuris internacional del Estado de Chile que, difícilmente, sea conciliable con un texto en que se empobrece el resguardo al derecho de propiedad privada y en que se cambian las reglas del juego en diversas dimensiones, solo por nombrar algunas emblemáticas: el caso de los derechos de aprovechamiento de aguas o el régimen de expropiación contenido en la propuesta constitucional.
En suma, la amplitud de materias que quedan en suspenso atenta contra uno de los elementos principales a la hora de presentar un país como alternativa para la inversión extranjera: la seguridad jurídica.
Por otro lado, el aventurado uso de normas que aluden a principios y costumbres por parte de los Convencionales, por la alta heterogeneidad de la sociedad internacional actual sumada a la inmensa interdependencia de los sujetos de derecho, generan incerteza al ser fuentes de compleja conceptualización. Para ilustrar el punto, es dable mencionar las corrientes doctrinarias de aquellos que abogan por un No Positivismo Principialista o por un Positivismo Contemporáneo o Post Positivismo que fuerza a analizar situaciones jurídicas concretas teniendo en cuenta categorías habitualmente desarrolladas por la Teoría del Derecho y la Teoría de la Normaii.
Sobre la materia el autor Konrad Hesse postula que, ante una presunta contradicción entre normas constitucionales o a las cuales se les otorgue ese rango, esto se puede solucionar de dos modos: establecer una decisión de jerarquía o preferencia en la aplicación de una de las normas constitucionales sobre la otra o intentar conseguir una optimización de forma que se apliquen ambas normas constitucionales a la veziii. Nada de aquello se lee en el texto propuesto por la Convención.
Sumado a lo dicho, se perdió una oportunidad histórica de perfeccionar los sustantivos avances que a raíz de la reforma del año 2005 al texto constitucional configuraron el actual artículo 54, dejando fuera una regulación referida a los tratados internacionales denominados de “mera ejecución” -aquellos que no requieren la intervención del Congreso Nacional- al no clarificar su jerarquía en el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento. Es decir, ¿son todos los tratados iguales? Duda ya expuesta en 2005 por la Profesora Marisol Peña al esgrimir que, la reforma contribuyó a aclarar una duda de interpretación surgida durante la vigencia de la normativa constitucional precedente, pero se mantuvo la gran incógnita respecto de cuales son las materias internacionales que sólo deben ser reguladas por el Primer Mandatario vía potestad reglamentaria y sin pasar por la aprobación del Poder Legislativoiv. Nada, ni en términos jurídicos ni politológicos, nos permite comprender este vacío regulatorio, máxime la obsoleta premisa que antes nos hacía prever una mayor gobernabilidad al existir un predominio del Poder Ejecutivov. En resumidas cuentas, con este aparente “inocuo” olvido de los Convencionales, se descuida uno de los más antiguos fundamentos del constitucionalismo: la separación de poderes.
Sobre el aspecto esbozado en el párrafo anterior, constatamos -además- como se atenta contra uno de algunos de los atributos que más se han destacado del proceso por medio del cual se elaboró el borrador de nuevo texto constitucional propuesto, a saber: su alto estándar democrático y carácter participativo. Es decir, al no abordar el referido vacío legal, entre otras cosas, se desmerece al Congreso como el mediador y representante por antonomasia de la voluntad popular y no un mero observador con facultades difusas -en la proliferación de normas internacionales producto de tratados celebrados por el Presidente de la República-.Así las cosas, queda claro el nulo aporte de la propuesta de los Convencionales a una mayor armonía y coherencia en el sistema de incorporación de las obligaciones internacionales al ordenamiento jurídico nacional, desperdiciando el espacio que la reforma a su cargo tuvo para contribuir a condiciones orientadas a un aumento de la legitimidad política dentro del sistema democrático nacional de los tratados celebrados por el Poder Ejecutivo.
A mayor abundamiento, la carencia normativa no subsanada en el proceso constitucional actual no fortalece el principio de supremacía constitucional, tampoco colabora en la prevención de infracciones o contradicciones de normas de origen internacional con preceptos constitucionales, ni otorga una mayor seriedad de nuestro Estado al adquirir compromisos en materia internacional, así como tampoco, a evitar eventuales reformas constitucionales en un futuro para armonizar posibles conflictos normativos vi.
Más dudas que certidumbres genera el texto que se le entrega al país. Dudas e incertidumbres de fondo que difícilmente parecen subsanables, a menos de tres meses del plebiscito en que la ciudadanía debe aprobar o rechazar la propuesta constitucional que nos ocupa.
¿Uno de los problemas?
Que una norma básica del derecho internacional de los tratados y sobre la cual no existe discusión alguna es que un Estado “no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”, tal como lo señala el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. Luego, es esperable un largo devenir de infinitas hipótesis de responsabilidad internacional del Estado que, eventualmente, en laudos y procesos internacionales nos podrán costar más que 100 procesos constituyentes y, además, un innegable incremento en la tensión -ya existente- entre el derecho nacional y el internacional, con las perniciosas consecuencias de índole pecuniaria para el erario nacional, para nuestra reputación y de la más diversa índole, en un país que se caracteriza desde el retorno a la democracia por una plena inserción internacional.
El plebiscito de salida del próximo 4 de septiembre está cargado de simbolismos y consideraciones metajurídicas, por lo que atendido el magro resultado del texto constitucional propuesto, no deja de ser preocupante si esta será la norma fundamental adecuada para una convivencia cívica en que se logre avanzar -al menos paulatinamente- em torno a las demandas sociales y expectativas en juego desde el inicio del proceso político en 2019.
No parece entonces arbitrario prospectar que -de aprobarse el texto- se tratará de una Carta Fundamental con impronta de quimera refundacional y que irá en detrimento de algunos de los presupuestos mínimos para que una economía logre dar sustento a un desarrollo capaz de brindar un mayor bienestar a la población. (Santiago, 13 junio 2022)
CITAS Y OBRAS MENCIONADAS
i Fermandois, Arturo (2021). “Un proceso constituyente civilizado: Las limitaciones del artículo 135 inciso final de la constitución a la convención constitucional”, en libro Tránsito Constitucional (España, Tirant lo Blanch), pp. 709-731.
ii Benavides, María y Núñez J. (2017). “Los principios en el derecho internacional: ¿una fuente del derecho o una fuente de interrogantes?” Revista de Derecho Universidad Católica Dámaso A. Larrañaga, Facultad de Derecho, número 16, pp. 31-46.
iii Nogueira, Humberto. (2005). “Aspectos de una Teoría de los Derechos Fundamentales: La Delimitación, Regulación, Garantías y Limitaciones de los Derechos Fundamentales.”, Revista Ius et Praxis, número 11, pp. 15-64.
iv Peña, Marisol (2005): Revista Actualidad Jurídica, Escuela de Derecho del Desarrollo, año VII, N° 13, enero de 2006, p. 50.
v Tsebelis, George (2006). “Jugadores con veto” (México, Fondo de Cultura Económica), p.271.
vi Henríquez, Miriam (2016). “Las Fuentes del Orden Constitucional Chileno” (Chile, Thomson Reuters) p.97.